Al analizar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) se advierte que la principal diferencia radica, de acuerdo a su redacción, en la exigibilidad de los derechos en ellos contenidos. En este sentido, el PIDCP contempla obligaciones puras y simples, las cuales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2 del Tratado, tienen una aplicación inmediata; es decir, los Estados Parte tienen como obligación el implementar las medidas necesarias para la efectividad plena de estos derechos.

Por su parte, el PIDESC aclara, en su artículo 2, que la plena efectividad de los derechos contenidos en el Pacto se puede lograr de manera progresiva, dado que las medidas que se comprometen a adoptar los Estados Parte para tal efecto se limitan a los recursos de que dispongan; sin embargo, se advierte que el pacto contempla la efectividad inmediata de las disposiciones contenidas en los artículos 8.1, 10, 13.3, 13.4 y 15.3. En adición, se observa que en los dos Pactos existen componentes compartidos, dentro de los que se encuentran la cláusula de no discriminación, la libre determinación y la protección de las minorías (Barrena, 2012, p. 22).

En este orden, es evidente la existencia de un tratamiento asimétrico entre los derechos civiles y políticos, así como los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en su génesis, lo cual podría explicarse debido a las dudas que se tenían en su momento sobre la exigibilidad inmediata de estos últimos, ya fuese por su carácter programático —argumento esgrimido por Estados capitalistas— o por la reticencia a que se estableciera un mecanismo de control que entrara en conflicto con el principio de soberanía nacional —argumento utilizado por los Estados socialistas— (Texier, 2004, p. 14). No obstante, lo cierto es que estos dos grupos de derechos, de acuerdo a lo descrito en los preámbulos del PIDCP y el PIDESC, derivan de la dignidad inherente a la persona humana, motivo por el cual, al compartir un mismo origen, deberían recibir, en principio, un mismo tratamiento en cuanto a su efectividad.

En este sentido, cobra importancia la teoría según la cual las diferencias estructurales entre los DESC y los derechos civiles y políticos son relativas, y no absolutas, debido a la existencia de niveles de obligaciones estatales comunes a estos dos grupos de derechos (Mejía-Rivera, 2009, p. 45). Además, se trata de derechos inherentes a la persona que se caracterizan por ser universales, indivisibles e interdependientes; de ahí que, los derechos civiles y políticos pueden llegar a perder todo su valor para la persona cuando la misma no dispone de los presupuestos fácticos para ejercerlos (Suárez-Sebastián, 2009, pp. 64-65). En este aspecto, se concuerda con Gros-Espiell (1988) al considerar que:

Sólo [sic] el reconocimiento integral de todos estos derechos puede asegurar la existencia real de cada uno de ellos, ya que sin la efectividad del goce de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos se reducen a meras categorías formales. Pero a la inversa, sin la realidad de los derechos civiles y políticos, sin la efectividad de la libertad entendida en su más amplio sentido, los derechos económicos y sociales carecen, a su vez, de verdadera significación. Esta idea de la necesaria integralidad, interdependencia e indivisibilidad en cuanto al concepto y a la realidad del contenido de los derechos humanos, que en cierta forma está implícita en la Carta de las Naciones Unidas, se recoge, amplía y sistematiza en 1948 en la Declaración Universal de Derechos Humanos y se reafirma definitivamente en los dos Pactos Universales de Derechos Humanos aprobados por la Asamblea General en 1966. (pp. 324-325)

Ahora bien, aunque hasta aquí se ha hablado de derechos humanos, se debe tener en cuenta que en la doctrina se ha adoptado una visión integradora que pone fin a la distinción entre estos y los derechos fundamentales (Aguilar-Cavallo, 2010, p. 35), por lo que los DESC y los derechos civiles y políticos pueden ser considerados como derechos fundamentales (Figueroa, 2009a, p. 339). Al respecto, es importante hacer alusión a los procesos de constitucionalización que propiciaron la positivización de esta categoría de derechos, pues son el resultado de grandes luchas que propugnaban por la garantía del principio de igualdad y la existencia de una justicia material mínima (Bastidas-Mora, 2009, p. 46) y que lograron que la dignidad humana adquiriera un puesto de capital importancia en materia jurídica al considerar que esta y los derechos que le son inherentes hacen parte de una realidad ontológica supraconstitucional, dado que el Estado y la Constitución se limitan a reconocer y garantizar estas prerrogativas, pero no las crean (Nogueira-Alcalá, 2003, p. 138).

Por tanto, vale la pena verificar cómo se traduce en la práctica la justiciabilidad de los DESC, pues al ser considerados como derechos fundamentales se entendería que estos pueden ser objeto de protección judicial, pero, como se verá, no existe una posición unívoca al respecto, por lo que es necesario analizar las principales posturas, con el fin de determinar en cuál de ellas es posible ubicar a la Corte Constitucional colombiana y cómo dicha postura guarda o no relación con los postulados de la Constitución Política de 1991 relativos a la garantía de los derechos fundamentales y la separación de los poderes públicos.

En un Estado social y democrático de derecho confluyen principios generales y derechos fundamentales, siendo los DESC un complemento de los derechos característicos del Estado liberal clásico, enriqueciendo la dignidad humana de la persona (Nogueira-Alcalá, 2009, p. 144). A pesar de esta notable importancia, se ha coincidido en que su efectividad obedece criterios de progresividad, dado que depende de las realidades del país que se trate y de las dificultades que este pueda tener para la satisfacción de estos derechos (Villán-Durán, 2009, p. 26); aun así, los Estados no están exentos de obligaciones, pues según el principio de prohibición de regresividad no les está permitido hacer reversibles las medidas que han implementado para la satisfacción de DESC, lo que faculta a los individuos a acudir a los tribunales cuando se materialice un incumplimiento a este principio (Rodríguez-Camarena, 2014, p. 62).

En adición, procede aplicar la teoría del mínimo vital, según la cual, a través de la ponderación de los principios de la libertad fáctica, el democrático de decisión, la división de poderes y la libertad jurídica de otros, es posible establecer una base mínima de garantía del derecho social que se trate, siendo ejemplos de esto el acceso a la educación escolar y el derecho a un estándar mínimo de asistencia médica (Pacheco-Rodríguez, 2017, p. 271). Igualmente, en procura de determinar el contenido de este tipo de derechos, para garantizar su protección en el ámbito jurídico, se ha adoptado un enfoque especial que tiene como propósito definir un núcleo o contenido esencial de los DESC para que su protección y realización obedezcan estándares adecuados que contribuyan a la dignificación de la condición humana, por lo que se trata de un enfoque en permanente evolución debido al carácter progresivo de este grupo de derechos (Suárez-Sebastián, 2009, p. 80).

Así las cosas, es claro que los Estados tienen la obligación de garantizar que las personas sujetas a su jurisdicción puedan contar con unas condiciones mínimas que respeten su derecho a la dignidad humana; lamentablemente, al analizar el contexto de la región es posible observar un notable deterioro de las condiciones de vida de la mayoría de la población, reflejado, principalmente, en la deficiente garantía de derechos fundamentales de orden social (Salinas-Figueredo, 2000, p. 171). Esta situación se debe, en gran medida, a la incapacidad del sistema político de responder efectivamente a las demandas sociales de la ciudadanía (Lovera-Parmo, 2010, p. 303), pues las políticas sociales, normalmente, se planifican y ejecutan tomando como referencia categorías económicas, desconociendo la existencia de “un espectro poblacional, dinámicas sociales, juego de demandas, grupos e intereses específicos, cuyas condiciones de vida apenas se expresan o se ratifican en los registros estadísticos disponibles” (Salinas-Figueredo, 2000, p. 172).

Esto implica un incumplimiento de la función del Estado consistente en el suministro de medios básicos de subsistencia a quienes se encuentren en especiales circunstancias de vulnerabilidad y que, por lo tanto, no están en la capacidad de proveerlos por sí mismos; en este contexto, la intervención de las cortes, a través de una revisión judicial de la validez de las razones esgrimidas por el Estado —usualmente de carácter económico— frente a tal inobservancia (Figueroa, 2009b, p. 607), se sustenta en el control recíproco de los poderes públicos que caracteriza la teoría del sistema de pesos y contrapesos (Díaz-Bravo, 2012, p. 263). En tal sentido, es pertinente efectuar un análisis de la forma y grado en que los jueces ejercen tal facultad, destacando los efectos que sus decisiones generan en el ámbito jurídico nacional, aspecto desarrollado a continuación.

La intervención judicial en procura de la realización de los DESC no ha sido una práctica extendida en todos los países (Mejía-Rivera, 2010, p. 93), de ahí que no haya una postura unánime al respecto por parte de los jueces, hecho que ha permitido que, desde la doctrina, se distingan tres clases de cortes de acuerdo a su grado de intervención en la garantía de este tipo de derechos (Lovera-Parmo, 2010, p. 305). En atención a esto, se procede a relacionar cada uno de los roles asumidos por las cortes en esta materia, explicando sus particularidades y aportando pronunciamientos jurisprudenciales que ubican a determinada corte en un rol específico.

Es cierto que todo extremo es perjudicial, por lo que una corte activista en estricto sentido puede poner en riesgo la estabilidad democrática de un Estado, al inmiscuirse en asuntos propios de otras ramas del poder, desestabilizando así el andamiaje jurídico en que se sustenta el sistema de pesos y contrapesos; sin embargo, no se puede desconocer que, en ejercicio de sus facultades, tanto el ejecutivo como el legislativo pueden adoptar políticas que perjudican gravemente la garantía de los derechos fundamentales de los individuos en general, así como de quienes hacen parte de grupos especialmente vulnerables. En estos eventos, una corte razonable podría no adoptar un control fuerte de las políticas públicas de los demás poderes, sino que, en su lugar, se inclinaría por adoptar una postura más mesurada, como, por ejemplo, la implementación de un proceso de “involucramiento significativo” entre las partes en conflicto, tal y como lo ha hecho la Corte Constitucional de Sudáfrica (Figueroa, 2019, p. 330).

En este sentido, es importante dejar a un lado la imagen negativa que se tiene frente al activismo judicial, pues este no implica que la corte pueda imponer su criterio sobre el del constituyente; por el contrario, lo que ocurre en realidad es que aquella toma todas las disposiciones constitucionales “en serio y las lleva hasta el límite máximo que permite su significado semántico, a fin de proteger con la mayor extensión normativa y fáctica los derechos fundamentales” (Carbonell, 2010, p. 215). Un ejemplo de esto puede observarse en la Corte Constitucional de Colombia, dado que esta se ha caracterizado por realizar importantes y controversiales pronunciamientos encaminados a la protección y garantía de los DESC.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que el constitucionalismo latinoamericano se distingue en el ámbito internacional por asegurar, además de los derechos fundamentales inscritos en la Constitución, aquellas prerrogativas aseguradas por las fuentes formales del derecho internacional a través del uso del bloque constitucional, dentro de los que se destacan los amparados a través de los principios de ius cogens, el derecho convencional internacional de derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario (Nogueira-Alcalá, 2009, pp. 149-150). Al respecto, en el ámbito jurídico colombiano se ha consolidado la figura del bloque de constitucionalidad partiendo de lo dispuesto por los artículos 4 y 93 de la Carta, pero este no es el único medio utilizado por la Corte Constitucional para identificar derechos fundamentales que sean objeto de protección inmediata por parte del Estado; así, la Corporación ha hecho uso, por ejemplo, del criterio sustancial en esta tarea, pues según este se considera como un derecho fundamental a aquel que sea inherente a la condición de persona humana (Sentencia T-006/92, 1992).

En adición, se ha utilizado el criterio de conexidad, a través del cual se considera que un derecho adquiere la calidad de fundamental cuando tiene una íntima e inescindible relación con otros derechos que sí ostentan dicha calidad (Sentencia T-491/92, 1992); igualmente, se tiene el criterio de los derechos innominados, los cuales, de acuerdo al artículo 94 de la Constitución Política, son aquellos que, pese a no figurar expresamente en la Carta o en tratados internacionales de derechos humanos, son inherentes a la persona humana, siendo un ejemplo, desarrollado por la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social (Sentencia T-411/18, 2018).

Finalmente, se debe destacar el proceso surtido respecto a la protección y garantía del derecho a la salud debido a que, inicialmente, fue analizado desde la perspectiva de la atención médica inmediata, considerando que la misma tiene una relación directa con la conservación de la vida y la salud, lo que implicaba la procedencia de la acción de tutela para su protección y garantía bajo el criterio de la conexidad (Sentencia T-328/93, 1993); sin embargo, en casos subsiguientes se concluyó que el uso de este criterio para el amparo constitucional del derecho a la salud se mostraba artificioso (Sentencia T-016/07, 2007). En otros pronunciamientos, se determinó que podía considerarse que este derecho se consolidaba como fundamental de manera autónoma en aquellos casos en los que la persona se encuentre en especiales circunstancias de indefensión, siendo ejemplos de ello las personas mayores, los niños, niñas y adolescentes y las personas con discapacidad (Sentencia T-1081/01, 2001; Sentencia T-666/04, 2004; Sentencia T-845/06, 2006). Ahora bien, la propia Corte Constitucional ha afirmado que la sentencia T-760/08 (2008) es el fallo central en el reconocimiento del acceso a los servicios de salud como derecho fundamental autónomo, siendo un precedente ampliamente reiterado en su jurisprudencia sobre la materia (Sentencia T-171/18, 2018).

Retomando, en lo que atañe al rol asumido por la Corte Constitucional de Colombia en la materia objeto de estudio, como se mencionó con antelación, una de las características de la corte activista es la creación de derechos no contemplados en la Constitución y, precisamente, esto es algo que ha hecho el Alto Tribunal colombiano en materia de derechos civiles y políticos ^[2] y de DESC. Frente a estos últimos, dentro de la jurisprudencia de la Corporación se advierte, por ejemplo, la creación del derecho a la sustitución pensional, según el cual la pensión hace parte del patrimonio del trabajador, por lo que, al fallecer este, surge el derecho en comento en favor del cónyuge sobreviviente con el propósito de que se proteja su situación económica, siendo aplicable también en aquellos casos que, al no tener cónyuge, el trabajador tuviese hijos menores de edad o con una discapacidad que les impida valerse por sí mismos, siendo estos los titulares del derecho (Sentencia T-173/94, 1994); actualmente, se considera que este derecho es de carácter fundamental y puede ser protegido a través de la acción de tutela (Sentencia T-245/17, 2017).

Otro de los derechos fundamentales desarrollados jurisprudencialmente por esta Corte es el del mínimo vital del trabajador, encaminado inicialmente a la aceptación, excepcional, de realizar la exigencia del pago de acreencias laborales a través de la acción de tutela (Sentencia T-289/98, 1998), pero que actualmente se encuentra definido como un derecho fundamental autónomo al constituirse en un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales debido a que salvaguarda las condiciones básicas de subsistencia de la persona (Sentencia T-678/17, 2017).

Igualmente, en el estudio del derecho al trabajo, la jurisprudencia constitucional ha dado origen al derecho a la estabilidad laboral reforzada, según el cual, pese a la facultad de los empleadores de regular duración de la relación laboral con sus trabajadores, se considera una obligación el garantizar la permanencia en el empleo de aquellos trabajadores que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, siendo los principales titulares de este derecho fundamental las mujeres embarazadas y las personas con discapacidad (Sentencia T-530/07, 2007; Sentencia T-988/12, 2012; Sentencia T-433/17, 2017).

En materia de salud, también es posible observar la creación de derechos fundamentales autónomos no contemplados en el texto constitucional, siendo uno de ellos el del consentimiento informado del paciente, considerándolo como una exigencia constitucional derivado de diversos postulados de la misma (Sentencia SU-337/99, 1999) y que, por lo tanto, puede ser objeto de amparo constitucional al tratarse de un derecho indispensable para la protección de la integridad personal del individuo, pues su cuerpo es inviolable, por lo que no puede ser intervenido sin su permiso (Sentencia C-405/16, 2016).

Asimismo, se advierte el reconocimiento del derecho a la recuperación de la funcionalidad de un órgano del cuerpo humano, considerado como un derecho de naturaleza dúctil inherente a la condición humana y que depende de la capacidad de restablecer las condiciones que afectan a la persona de acuerdo a los avances científicos, médicos y tecnológicos en la materia (Sentencia T-883/14, 2014). Por su parte, el derecho a que sea intentado es otro de naturaleza fundamental reconocido jurisprudencialmente, el cual busca que se agoten todas las posibilidades científicas existentes, incluyendo las de carácter experimental, en aquellos casos en los que, aparentemente, no existe ninguna otra opción, sea esta de recuperación o de impedir un inminente fallecimiento del paciente, por lo que, dependiendo de la condición de este último, se trata de un derecho del que pueden ser titulares los pacientes o sus familiares (Sentencia T-057/15, 2015).

Como se advierte, la Corte Constitucional de Colombia ha sido bastante activa en lo que a creación de derechos no contemplados en la Constitución se refiere, pero esto no implica que en realidad haya desbordado sus facultades, pues, de acuerdo a su naturaleza, contenido y alcance, estos derechos se derivan de otros derechos fundamentales y, además, la determinación de su autonomía se encuentra sustentada en la cláusula de los derechos innominados contenida en el artículo 94 de la Constitución, según la cual “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

Ahora bien, otra de las críticas a la corte activista es la de su intromisión en la reglamentación y ejecución de políticas públicas diseñadas y establecidas por los demás poderes públicos; al respecto, vale la pena desarrollar dos de las oportunidades en que esto ha ocurrido en Colombia con ocasión de providencias emanadas de la Corte Constitucional.

La primera de ellas se encuentra relacionada con el sistema de financiación de vivienda fundamentado en la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), este sistema era regulado por diversas disposiciones normativas y tenía como propósito facilitar que miles de familias pudiesen aspirar a contar con una vivienda propia; sin embargo, una aguda recesión económica, iniciada en 1997 y la reglamentación del sistema ocasionaron que se agravaran las condiciones de cientos de miles de deudores hipotecarios a tal punto que dos años más tarde eran 200 000 las familias que estaban en peligro de perder sus viviendas (Uprimny y García-Villegas, 2004, p. 494). En atención a esta situación, la Corte Constitucional expidió varias sentencias sobre este sistema en procura de proteger a los deudores, siendo la más importante, y controversial al mismo tiempo, la sentencia C-700/99 (1999), debido a que con ella el sistema fue declarado inconstitucional y se ordenó que fuera reemplazado por uno nuevo que obedeciera a parámetros fijados por la misma Corte (Rodríguez-Garavito y Rodríguez-Franco, 2010a, p. 15), motivo por el cual el poder legislativo discutió y aprobó una nueva ley que regulaba la materia ciñéndose a lo dispuesto por la Corte, lo que no habría podido ocurrir sin la intervención de esta última a pesar de la crisis social que estaba generando el sistema (Uprimny y García-Villegas, 2004, p. 495).

La segunda oportunidad en que tuvo lugar un control fuerte realizado por la Corte Constitucional fue con la declaratoria de estado de cosas inconstitucional a propósito de la situación de la población en situación de desplazamiento forzado, esto a través de la sentencia T-025/04 (2004). Al respecto, se puso de presente el fracaso de las políticas públicas desplegadas por el poder ejecutivo, a través de sus diversas dependencias, encaminadas a la atención de esta población, al constatar una prolongada omisión de las autoridades en sus obligaciones de garantizar los derechos de estas víctimas del conflicto armado, ocasionando una vulneración masiva y generalizada de múltiples derechos de raigambre constitucional, entre ellos los DESC (Saravia-Caballero y Rodríguez-Fernández, 2015, p. 126).

Así las cosas, la Corte optó por emitir un fallo estructural que, además de poner en evidencia las falencias de las políticas públicas, adoptaba medidas encaminadas a que las mismas fuesen efectivas, ocasionando una mejora en la coordinación de las entidades pertinentes a través de un seguimiento permanente del cumplimiento de lo ordenado, buscando incluso racionalizar aquellas entidades gubernamentales con claras fallas de articulación (Rodríguez-Garavito y Rodríguez-Franco, 2010a, p. 168). Lo cierto es que esta sentencia se tradujo en un mejoramiento ostensible de la situación de las víctimas de desplazamiento forzado en el país.

Este tipo de fallos han llevado a que, desde la academia, se reconozca a Colombia como un ejemplo a nivel internacional en lo que respecta a la adopción y exigencia de las obligaciones dimanadas de los DESC (Langford, 2009, p. 112), así como en la legitimación de la actividad del control constitucional dentro de la institucionalidad al haber establecido un claro vínculo entre el diseño/implementación de las políticas públicas relacionadas con estos derechos y la facultad de controlar cada una de estas etapas partiendo de los postulados constitucionales (Nash-Rojas, 2011, p. 80).

En adición, se ha destacado que se trata de una corte que logró sacudir el aparato estatal ante situaciones de bloqueo institucional caracterizadas por un fracaso generalizado de las políticas públicas y una vulneración, reiterada y masiva, de derechos fundamentales (Rodríguez-Garavito y Rodríguez-Franco, 2010b, pp. 111-124). Igualmente, hay quienes sostienen que las sentencias estructurales, emanadas de la Corte Constitucional y que son una expresión de la justiciabilidad de los DESC, han generado resultados de justicia material e influyen de manera positiva en la reactivación democrática (Osuna, 2015, p. 115); mientras que otros reconocen la labor de la Corporación en lo relativo a la declaratoria de inconstitucionalidad de disposiciones, legales y administrativas, de carácter regresivo en materia de DESC (Comisión Internacional de Juristas, 2010, p. 36).

En atención a sus particularidades, es evidente que la corte deferente es la que tiene menos perspectivas de éxito, mientras que la razonable, pese a sus notables intervenciones en favor de la realización de los DESC, puede inhibirse de intervenir ante situaciones en las que sea necesario un control fuerte de las políticas de los demás poderes públicos, por lo que una corte activista que fiscalice a estos poderes cuando evidencie un flagrante incumplimiento de sus funciones garantiza mayores perspectivas de éxito frente a la realización de este grupo de derechos, siempre que el ejercicio de sus funciones se ciña a los postulados constitucionales y sea consciente tanto de las necesidades de los ciudadanos como de los recursos con que el Estado cuenta para satisfacerlas.

En este sentido, la Corte Constitucional colombiana ha demostrado, a través de su jurisprudencia, que hace parte de las cortes activistas, aunque con un ejercicio razonable de sus facultades de control respecto de los demás poderes públicos; esto teniendo en cuenta que sus decisiones han demostrado un claro respeto a los postulados constitucionales, así como un ejercicio de interpretación y ponderación que se ajusta al ordenamiento jurídico interno del Estado y a las obligaciones que este ha asumido en el plano internacional a través de la ratificación de tratados de derechos humanos. Además, no puede dejarse de lado que se trata de una corte que efectúa un seguimiento a sus sentencias en procura de verificar el grado de cumplimiento de las mismas, haciendo efectivas las órdenes que imparte a través de ellas y garantizando la protección y satisfacción de los ciudadanos que acuden al amparo constitucional. Este tipo de hechos han llevado a que sea un tribunal con un reconocimiento destacado en el ámbito internacional, especialmente en lo que respecta a la justiciabilidad de los DESC.