Análisis jurídico de la participación
en plusvalía en la ciudad de Bogotá D. C.: 2004-2016
Eduardo Andrés Vargas Apráez.
Abogado especialista en Derecho Contractual de la Universidad del Rosario,
estudiante del Máster en Urbanismo, Planeamiento y Diseño Urbano de la
Universidad de Sevilla. Consultor del Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo, PNUD. Bogotá, Colombia. Correo electrónico: facavargas@hotmail.com,
https://orcid.org/0000-0003-2068-9338
Resumen
La
participación en
plusvalía es un
gravamen que se
genera por la expedición de normas urbanísticas que
modifican la utilización del suelo, bien sea cambiando su uso u otorgando un
mayor aprovechamiento en edificabilidad. A partir del año 2004, la ciudad de Bogotá inició la
reglamentación para implementar
el tributo. El objetivo de
esta investigación es
analizar las etapas
del procedimiento para el cobro
de la participación en plusvalía adelantadas por la
administración, a través
de los pronunciamientos judiciales ejecutoriados, no susceptibles de
recursos, dentro del periodo comprendido
entre 2004 a
2016, en los
cuales actuó como
parte demandada. La metodología
empleada fue el análisis de normatividad y
doctrina para efectos
de comprender la
operatividad del procedimiento. Posteriormente se
seleccionaron expedientes en el
sistema de información web de la rama judicial y la consulta y revisión de
sentencias se realizó
directamente en los
despachos judiciales. El análisis jurisprudencial permite
observar que la
Ley 388 de 1997 se presta para
diversas interpretaciones. En cuanto a los hechos generadores, la ley no aclara
si el predio debe acceder al
beneficio contemplado en
la acción urbanística,
generando actuaciones que
provocaron la vulneración al principio de irretroactividad tributaria.
En la etapa
de exigibilidad, la
administración expidió
liquidaciones de aforo, procedimiento no contemplado en el artículo 81 de la
Ley 388 de 1997. Adicionalmente, se utilizó el método inadecuado para calcular
el efecto plusvalía y se negaron devoluciones sin fundamento. Lo anterior provocó
vulneraciones al ordenamiento legal que generaron sentencias condenatorias.
Palabras clave: actuación urbanística, aprovechamiento
urbanístico, procedimiento administrativo, declaración de lesividad, impuesto
sobre bienes inmuebles.
Legal analysis
of the share in capital gain in Bogotá D.C.: 2004-2016
Abstract
Participation in capital
gain is a
tax that is
generated by the issuance of urban development regulations that
modify the use
of the land,
either by changing
its use or
by giving greater
use in buildability. Since 2004, Bogotá initiated the rule
to implement the
tax. The objective of this investigation is to analyze the
stages of the procedure for
the collection of
the share in capital gain advanced by the
administration, through the enforceable
judicial pronounce-ments, not susceptible of resources, within the period
between 2004 to 2016, in which it acted as
a defendant party.
The methodology used
was the analysis
of normativity and
doctrine to understand
the operation of
the procedure. Subsequently, we
selected files in
the web information system of the judicial branch,
and the consultation and review of judgments were made directly in the legal
offices. The jurisprudential analysis allows observing that Law 388 of 1997 lends
itself to diverse
interpretations. As for the
generating facts, the
law does not
clarify if the
property must access
the benefit contemplated in the urban development action,
generating proceedings that
caused the violation of the principle of tax
nonretroactivity. In the enforceability stage, the administration issued
settlement assessments, a procedure not contemplated in article 81 of Law 388
of 1997. Besides, the inappropriate method was used to calculate the capital
gain effect and unfounded returns were
denied. Those mentioned above
led to violations of the legal system that generated convictions.
Keywords: urban development action,
urban development, administrative procedure,
declaration of harmfulness,
property tax.
Análise
jurídica da participação em mais-valía na cidade de
Bogotá D.C.: 2004-2016
Resumo
A participação
na maisvalía é um imposto que é gerado
pela emissão de
regulamentos urbanísticos que
modificam o uso do solo, seja pela mudança de seu uso ou concedendo um maior
aproveitamento em edificabilidade. A partir do ano 2004, a
cidade de Bogotá
iniciou o regulamento para implementar o imposto. O
objetivo desta
investigação é analisar
as etapas do procedimento para
a arrecadação da
participação na maisvalía antecipadas
pela administração, através
dos pronunciamentos judiciais
exigíveis, não suscetíveis
de recursos, dentro
do período compreendido
de 2004 até
2016, nos quais atuou como parte demandada. A metodologia
empregada foi a análise de normatividade e doutrina para entender a
operacionalidade do procedimento. Posteriormente, foram selecionados os processos no sistema de
informações da web do
poder judiciário e
a consulta e
revisão dos julgamentos foram feitos diretamente nos escritórios
judiciais. A análise jurisprudencial permite observar que a Lei 388 de 1997 se presta a diversas
interpretações. Quanto aos fatos geradores, a lei não esclarece se a
propriedade deve acessar ao benefício contemplado na ação urbanística, gerando
ações que causaram a violação do princípio da não retroatividade fiscal. Na etapa
de exigibilidade, a administração emitiu liquidações das medições, procedimento
não contemplado no artigo 81 da Lei nº 388, de 1997. Além disso,
utilizouse
o método inadequado para calcular o efeito do ganho de
capital e os retornos infundados foram negados. O acima mencionado provocou
violações do sistema legal que geraram sentenças condenatórias.
Palavras-chave: atuação
urbanística, aproveitamento urbanístico, procedimento administrativo,
declaração de lesividade, imposto sobre bens imóveis.
1.
Introducción
El
artículo 82
de la Constitución
Política de Colombia
(1991) otorga a
las entidades públicas
el derecho de
participar en las
plusvalías generadas por acciones
urbanísticas que modifiquen el uso del suelo o incrementen el aprovechamiento en
edificabilidad. Dicho derecho se
reglamentó en el
capítulo IX de
la Ley 388 (1997),
donde se señala que el alcalde municipal o distrital es la autoridad competente
para efectuar la liquidación
de la participación
en plusvalía. En la ciudad de
Bogotá D. C., mediante el Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003, se adoptaron
las normas para la aplicación de la participación en plusvalía.
Existen estudios que analizan los
elementos de la participación en plusvalía y su implementación en la ciudad de
Bogotá, a partir de la exposición de motivos del
Acuerdo 118 de
2003 (Maldonado, 2003)
y las actuaciones
adelantadas por la administración dentro del proceso de cobro
(Vejarano, 2007), los cuales abarcan el periodo comprendido entre el año 2002 y
2004 e indican la complejidad del trámite de cálculo, liquidación, exigibilidad
y cobro del gravamen. No obstante, en cuanto a la legalidad de los
procedimientos adelantados por la ciudad de Bogotá, tema central de
esta investigación, no
se encontraron estudios
precedentes que permitan
comparar los resultados
obtenidos.
En este sentido, el problema que
orientó esta investigación fue
analizar los procedimientos adelantados
por la ciudad
de Bogotá, para
el cobro de
la participación en
plusvalía a través
de las sentencias judiciales en firme, es decir, no susceptibles de
recursos. Para esto se planteó la siguiente pregunta: ¿los fallos judiciales en
firme declaran la legalidad de los procedimientos adelantados por la ciudad de
Bogotá en el trámite de cobro de la participación en plusvalía?
El objetivo de esta investigación es
analizar las etapas del
procedimiento para el
cobro de la participación en plusvalía adelantadas por
la administración, a través de los pronunciamientos judiciales ejecutoriados,
no susceptibles de recursos, dentro del periodo comprendido entre 2004 a 2016,
en los cuales actuó como parte demandada, teniendo en cuenta que la
implementación del gravamen inició el
30 de diciembre
de 2003 y
se tomó como
límite temporal las
sentencias expedidas a 31 de
diciembre de 2016.
2.
Metodología
Para responder al objetivo de
investigación, se requiere
un acercamiento al
tema, por ende,
es fundamental conocer
las etapas del
procedimiento de cobro
de la participación
en plusvalía adelantado
por la administración de la
ciudad de Bogotá, motivo por el cual en primera instancia se utilizó el método
analítico de investigación estudiando los acuerdos y decretos que reglamentan
el gravamen y se analizó la doctrina existente para efectos de comprender su
operatividad.
Posteriormente, se indagaron los
pronunciamientos judiciales ejecutoriados, no susceptibles de recursos,
referentes al procedimiento para el cobro de la participación en plusvalía
adelantado por la administración, dentro del periodo comprendido entre 2004 a
2016, en los cuales actuó como parte demandada, con el fin de establecer
los fundamentos de
hecho y de
derecho que sustentan las demandas instauradas, al igual
que los argumentos de defensa y las tesis adoptadas por los despachos de conocimiento.
Se aplicó el método inductivo de
investigación, se identificaron los expedientes judiciales en firme, luego se
clasificaron por temática, se agruparon en cada una de las etapas del proceso
de cobro de la participación en plusvalía, se analizaron los argumentos de la
parte demandante, los de la demandada y la decisión.
Finalmente se obtuvieron conclusiones
acerca de la legalidad de los trámites adelantados por la ciudad de Bogotá,
dentro del procedimiento de cálculo, liquidación, exigibilidad y cobro de la
participación en plusvalía.
3.
Discusión
En
Colombia, la
Constitución Política (1991)
otorga el derecho
a la administración distrital
o municipal a
participar en las
plusvalías ocasionadas como
consecuencia de la
expedición de acciones urbanísticas que otorguen beneficios.
La renovación urbana, implica la
expedición de acciones urbanísticas
que plasman en el territorio la idea de planeación que tiene
determinada administración pública, pueden conceder beneficios como, por
ejemplo, permitir en una determinada zona o subzona de la ciudad un uso más
rentable o un mayor aprovechamiento del suelo en edificación.
Las normas para la aplicación de la
participación en plusvalía fueron adoptadas en la ciudad de Bogotá, con
la expedición del
Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003. El recaudo de la
participación en plusvalía es un procedimiento que contempla varias etapas.
La
primera es
la determinación del
hecho generador de
plusvalía, se trata
de comparar los
beneficios consagrados en
la nueva norma
o acción urbanística, con los contemplados en el ordenamiento
anterior, ejercicio que
se denomina estudio
comparativo de norma.
Si de la
comparación resulta que la nueva
norma contempla un uso más
rentable u otorga
un mayor aprovechamiento en
edificabilidad, o los dos beneficios a la vez, se concluye que existe un hecho
generador de plusvalía.
La segunda es el cálculo del efecto
plusvalía, el cual consiste en realizar dos avalúos, uno teniendo en cuenta los
beneficios otorgados en la acción urbanística y otro teniendo en cuenta la
norma anterior a esta. Posteriormente se hace una resta tomando el resultado
del avalúo aplicando la acción urbanística y el del ordenamiento anterior; si
el resultado es positivo, se afirma que existe efecto plusvalía.
Pueden presentarse casos en los cuales,
a pesar de existir un hecho generador de plusvalía, al realizar el ejercicio de
cálculo del efecto plusvalía se obtenga un resultado negativo y se concluya que
no existe efecto plusvalía. Lo anterior significa que no siempre que la acción
urbanística contemple
un uso más
rentable u otorgue
un mayor aprovechamiento en
edificabilidad, o los dos beneficios a la vez, por regla general exista un
efecto plusvalía.
La tercera es la expedición y
notificación del acto administrativo que contiene la liquidación del efecto
plusvalía, frente al cual procede el recurso de reposición. Si la parte
interesada interpone el recurso, esta etapa contempla la respuesta y
notificación al mismo.
La
cuarta es
la inscripción del
acto administrativo de
liquidación del efecto
plusvalía en el folio de
matrícula inmobiliaria del predio sujeto al gravamen. En esta etapa se verifica
que el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía haya adquirido
firmeza, es decir, que el
propietario o poseedor
del predio sujeto
al gravamen no
haya interpuesto recursos
frente a la liquidación o si
existen recursos que estos estén resueltos y notificados en debida forma.
Una vez realizada esta actividad, se
remite la liquidación del efecto plusvalía a la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos para que sea inscrita en el folio de matrícula
inmobiliaria. Para que la participación en plusvalía sea exigible, o pueda ser
cobrada por la administración municipal o distrital, el acto administrativo de
liquidación debe estar inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria del bien
objeto del gravamen y para que proceda el pago los propietarios deben realizar
uno de los siguientes trámites:
1.
Actos que
impliquen transferencia de dominio: lo que involucra que el bien inmueble
cambie de propietario de cualquier forma, como por
ejemplo una compraventa
o la constitución de una fiducia.
Existen negocios jurídicos que, si bien
implican una inscripción en folio de matrícula inmobiliaria, no conllevan el
cambio de propietario, como por ejemplo la constitución de una hipoteca, en
estos eventos no hay obligación de pago.
Adicionalmente, existen normas que
excluyen el pago de la participación en plusvalía para cier-tos
actos que implican transferencia de dominio, como, por ejemplo:
a)
La transferencia de dominio cuando se origine
por procesos de enajenación voluntaria, forzosa y/o
expropiación a favor
del Distrito Capital,
la sucesión por
causa de muerte,
liquidaciones de sociedad
conyugal, prescripción
adquisitiva del dominio y cesión anticipada
obligatoria a favor
del Distrito. [...].
b)
Tratándose de edificaciones
sometidas al régimen
de propiedad horizontal.
(Acuerdo 682,
2017, art. 4)
2.
Solicitud
de licencia de construcción: se refiere a que el propietario o poseedor radique
solicitud de licencia de construcción.
Existen normas que excluyen el pago de
la participación en plusvalía para ciertos eventos que implican la expedición
de licencia de construcción, como, por ejemplo:
a)
a. Cuando
se trate de licencias de construcción en las
modalidades de modificación,
restauración, reforzamiento estructural, reconstrucción, cerramiento
y demolición [...].
b. En trámites de
modificación de licencia
vigente no será
exigible el pago
del tributo, toda
vez que no se trata de una nueva
licencia y que las modificaciones deben resolverse aplicando las normas urbanísticas
y demás reglamentaciones que
sirvieron de base
para su expedición.
(Acuerdo 682, 2017, art. 4)
Los propietarios y poseedores de los
predios objeto del gravamen, al finalizar las etapas del procedimiento de
recaudo, interpusieron demandas en contra del acto administrativo que contiene
la liquidación del efecto plusvalía, oponiéndose al cobro manifestando que la
administración de la ciudad de Bogotá, en alguna de las etapas del
procedimiento, efectuó una interpretación por fuera de las normas, lo cual
constituyó una violación al ordenamiento legal y/o constitucional. Las demandas
instauradas fueron conocidas por los Juzgados Administrativos del Circuito de
Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado.
A continuación, se analizará la
legalidad de los procedimientos adelantados por la administración de la ciudad
de Bogotá en las etapas del procedimiento para el cobro de la participación en
plusvalía, a través de los pronunciamientos judiciales ejecutoriados, no
susceptibles de recursos, dentro del periodo comprendido entre 2004 a 2016,
en los cuales
actuó como parte
demandada.
3.
Procedimiento
de determinación del hecho generador de plusvalía
Vulneración del principio de irretroactividad
tributaria
Se
argumenta que,
conforme al artículo
363 de la Constitución Política
de Colombia (1991), existe una prohibición
de aplicación retroactiva
de la normatividad
tributaria, es decir,
las normas tributarias solo
aplican hacia el futuro. Posteriormente se
pone de presente
que las normas
para la aplicación
de la participación
en plusvalía fueron
adoptadas en la
ciudad de Bogotá,
mediante el Acuerdo
118 (2003, diciembre
30), por ende,
la administración está
facultada para adelantar
el referido trámite
a partir de dicha fecha.
Los estudios existentes sugieren a la
administración dar cuidadosa observancia a los principios tributarios y en
particular de la norma constitucional que dispone que las leyes tributarias no
se aplicarán con retroactividad en los procesos de elaboración de
los proyectos de
Acuerdo (Maldonado, 2003, p. 9).
En este acápite de la investigación, se
analizarán las sentencias que se refieren a demandas en donde presuntamente la
administración de la ciudad
de Bogotá tuvo
en cuenta como
hecho generador de
plusvalía, normas expedidas
con anterioridad al 30 de
diciembre de 2003.
El debate jurídico gira en torno a la
interpretación del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, el cual consagra los
hechos generadores de plusvalía:
Artículo 74. Hechos generadores. Constituyen hechos
generadores de la
participación en la
plusvalía de que
trata el artículo
anterior, las decisiones
administrativas que configuran acciones
urbanísticas según lo
establecido en el
artículo 8 de
esta Ley, y
que autorizan específicamente ya
sea a destinar
el inmueble a
un uso más
rentable, o bien
incrementar el aprovechamiento del
suelo permitiendo una
mayor área edificada. (Ley 388, 1997, art. 74)
De la lectura del artículo 74 de la Ley
388 de 1997, se observa que el hecho generador de plusvalía debe
consistir en una
autorización específica que
permita destinar el
inmueble a un
uso más rentable,
o bien incrementar
el aprovechamiento del
suelo permitiendo una
mayor área edificada.
Los demandantes consideran que la
autorización específica a la cual se refiere el artículo 74 de la Ley 388 de
1997 es la contenida en la acción urbanística, es decir, basta con la
expedición de la norma urbana que permita acceder al uso más rentable, o
incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada,
para que se configure el hecho generador de plusvalía.
La administración de Bogotá, por su
parte, fundamentándose en la
doctrina (Maldonado, 2003, p. 11; Vejarano, 2007, p. 94), expone
que cuando el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 se refiere a una autorización
específica, la expedición de la
acción urbanística no es
suficiente para que
se concrete el
hecho generador de
plusvalía, porque para que el predio pueda ac-ceder al uso más rentable,
o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área
edificada, se requiere tramitar una licencia de construcción.
La tesis expuesta por la parte
demandante fue acogida en los siguientes fallos:
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B
Magistrado: Fabio
Castiblanco Calixto
Proceso: 250002327000200402089-01
Fecha de sentencia:
31/05/2007
Decisión: Desfavorable
Fundamento: Aplica
retroactividad tributaria
Instancia: Primera (nota
en firme improcedente recurso)
Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
Magistrado: William
Giraldo
Proceso:
25000232700020040207401(17083)
Fecha de sentencia:
31/05/2011
Decisión: Desfavorable
Fundamento: Aplica
retroactividad tributaria
Instancia: Segunda
Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B
Magistrada: Beatriz María
Martínez Quintero
Proceso:
11001333104020120006801
Fecha de sentencia:
05/12/2013
Decisión: Favorable
Fundamento: Aplica
retroactividad tributaria
Instancia:
Segunda
La decisión
adoptada en los
tres fallos expone la necesidad de distinguir dos
momentos. El primero es la existencia del hecho generador de plusvalía, el
cual, conforme al artículo 74 de la Ley 388 de 1997, se encuentra contenido en
la acción urbanística, llámese plan parcial, trata-miento
de desarrollo o UPZ. El segundo momento es la exigibilidad y cobro del
gravamen, para el cual
se requiere acreditar
la existencia de
una licencia de
construcción, conforme al
artículo 83 de la Ley 388 de
1997.
De
esta manera
se desvirtúa el
argumento según el
cual para que
se configure el
hecho generador de
plusvalía, se requiere
una autorización específica
contenida en una
licencia de construcción,
dado que dicha
autorización debe acreditarse
para la exigibilidad
y cobro del gravamen.
Los
fallos se fundamentan con los siguientes argumentos:
Es decir, que, en virtud del principio de
irretroactividad, para la liquidación del
efecto plusvalía en el Distrito
Capital, el hecho generador debe darse después de la entrada en vigencia del
Acuerdo 118 de 2003. Como quiera que el
hecho generador de
la participación en
plusvalía, en el
asunto en examen,
acaeció con la
decisión administrativa contenida
en el Decreto
298 del 16
de septiembre de
2003, y que a esa fecha no se había expedido el Acuerdo para la
aplicación de dicho tributo en el Distrito Capital, la Administración no podía
entrar a liquidar el efecto plusvalía apli-cando disposiciones
contenidas en el
Acuerdo 118 de 2003, como lo determinó el a quo. (Giraldo, 2011, p. 19).
La tesis
expuesta por la
administración de Bogotá fue acogida en los siguientes fallos:
Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
Magistrada: Carmen Teresa
Ortiz de Rodríguez
Proceso:
25000232700020050026201(16532)
Fecha de sentencia:
05/12/2011
Decisión: Desfavorable
Fundamento: Nulidad artículo 2
del Acuerdo 118 de 2003
Instancia: Segunda
Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
Magistrado: Jorge Octavio
Ramírez Ramírez
Proceso:
25000232700020110025201(19525)
Fecha de sentencia:
26/02/2015
Decisión: Favorable
Fundamento: No aplica
retroactividad tributaria
Instancia:
Segunda
En
los dos fallos, se manifiesta que cuando el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y
el artículo 3 del Acuerdo
118 de 2003
se refieren a
una autorización específica,
dicha autorización debe permitir acceder al mayor aprovechamiento en
edificabilidad o al uso más rentable, por tanto, para que
se concrete el
hecho generador de
plusvalía se requiere
de la expedición
de una licencia de construcción.
En este
caso la licencia
de construcción constituye la autorización específica, en
tanto, mediante esta decisión administrativa se concreta el aumento
de potencial de
edificación de los
predios en cuestión, ya que con el incremento del índice de construcción
no basta. [...] La sala ha señalado que el hecho de que la norma que instrumente
el POT (Decreto 075 del 20 de marzo de 2003) sea anterior a la adopción del
tributo de la plusvalía en el distrito capital (Acuerdo 118 del 30 de diciembre
de 2003), no significa que
el gravamen se
aplique retroactivamente. (Ramírez, 2015, pp. 14 y 15)
Revisadas
las situaciones que hacen exigible la participación en
plusvalía, se observan
los actos que
impliquen transferencia del
dominio sobre el
inmueble objeto de
cobro, (Ley 388 de 1997, art. 83), los cuales no permiten
acceder a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo
permitiendo una mayor área edificada.
Si
se tiene en cuenta que la administración adoptó la tesis según la cual el hecho
generador de plusvalía se concreta cuando el predio pueda acceder efectivamente
al beneficio contempla-do en la acción urbanística, la cual cuenta con
fundamentos doctrinales (Maldonado, 2003, p. 11; Vejarano, 2007, p. 94) y
jurisprudenciales, es viable avanzar en
una investigación con
miras a suprimir
dicha situación como
momento de exigibilidad,
pues no permite
que se concrete
el hecho generador de plusvalía.
3.1.
Inexistencia del hecho generador de
plusvalía
La parte
demandante argumenta inexistencia
del hecho generador de plusvalía, señala que la administración realizó
de manera incorrecta el estudio comparativo de norma, toda vez que en el caso
concreto existe un ejercicio de compa-ración
previo entre el Acuerdo 6
de 1990 y
el Decreto 075 de 2003.
Posteriormente la administración de Bogotá expidió una nueva norma que derogó
el Decreto 075 de 2003, y es el Decreto 059 de 2007.
El
demandante señala que el ejercicio correcto es
comparar el Decreto
075 de 2003
con el Decreto 059 de 2007, cuyo resultado sería que
no existe hecho generador de plusvalía, pues al comparar las dos normas no
existen beneficios. No obstante, la administración de la ciudad de Bogotá
realizó el ejercicio comparativo de norma entre el Acuerdo 06 de 1990 y tomando
como acción urbanística al Decreto 059 de 2007, y con este insumo liquidó el
efecto plusvalía.
Frente
al caso, la administración de la ciudad de Bogotá argumentó que el Decreto 059
de 2007 subrogó el Decreto 075 de 2003, lo reemplazó, mas no lo derogó y que
adicionalmente, en el ejercicio comparativo de norma el Plan de Ordenamiento
Territorial, pot, se debe tener en cuenta como
una sola
acción urbanística, es
decir, siempre que exista una modificación, la última norma,
en este caso el Decreto 059 de 2007, es la acción urbanística y se compara con
el ordenamiento anterior, en este caso el Acuerdo 06 de 1990.
La tesis
expuesta por la
administración de Bogotá fue acogida en el siguiente fallo:
Los decretos reglamentarios de la UPZ no
constituyen una sola acción urbanística, [...] si bien la acción urbanística
anterior al Decreto 056 de 2007, es el
Decreto 075 de
2003, lo cierto
es que puede
tomárseles para adelantar
el estudio comparativo a efectos
de verificar, el hecho generador de plusvalía,
pues ambos autorizan
las mismas posibilidades
constructivas [...] la
administración acertó al
contrastar el Decreto
056 de 2007, con el Acuerdo 6 de 1990, regla-mentado por
el Decreto 736
de 1993, como
quiera que entre uno y otro sí fue posible verificar la
existencia de beneficios.
(Rodríguez, 2015, p. 27).
No
se comparte el argumento expuesto por la administración y
asumido en sede
judicial, conforme al
cual el POT
debe ser considerado
como una única acción urbanística que se debe comparar con el
ordenamiento anterior, por las siguientes razones:
1. Si se
tiene en cuenta
que el Decreto
075 fue otorgado el 20 de marzo
de 2003, fecha anterior a la expedición del
Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003 que implantó la participación
en plusvalía en
Bogotá, se observa
que la administración al
proferir el Decreto
056 de 2007,
buscaba liquidar la
participación en plusvalía
evadiendo la vulneración al principio de irretroactividad
tributaria, pues las dos normas entendidas como
acción urbanística contemplan
los mismos beneficios.
2. En el evento en que exista un primer
ejercicio que compare una UPZ con el ordenamiento anterior (Acuerdo 06 de 1990)
cuyo resultado genere un pago de la participación en plusvalía por concepto de
un beneficio. Si la UPZ es modificada incrementándolo al compararla con el
ordenamiento anterior (Acuerdo 06 de 1990), se estaría constituyendo un pago en
exceso, pues no se descontaría lo cobra-do en el primer ejercicio. En estos
casos, lo idóneo es efectuar
el estudio comparativo de norma entre la UPZ y la
modificación de esta, para efectos de evitar pagos adicionales por el mismo
beneficio.
3.2.
Procedimiento de cálculo del efecto
plusvalía
Método
utilizado para determinar el valor del efecto plusvalía
Se argumenta que
la administración de la ciudad
de Bogotá no
tuvo en cuenta
los procedimientos contemplados
en la Ley 388 de 1997, para efectos de
realizar el cálculo
del efecto plusvalía
y para establecer
el área del
bien inmueble sujeto al gravamen.
La administración de
Bogotá señala que
dentro de los
trámites de cálculo
del efecto plusvalía se tuvieron en cuenta los
parámetros establecidos en la
Ley 388 de
1997 y demás
normas reglamentarias del nivel nacional y las normas distritales.
Los
argumentos de los demandantes fueron acogidos en la siguiente sentencia:
La
liquidación del efecto
plusvalía tiene el
siguiente trámite; primero: se establece el precio comercial de
referencia antes de la acción urbanística,
obteniendo el precio
de referencia; segundo: se determinan el número de metros
cuadrados que se
estiman como objeto
del efecto plusvalía,
esto es el
área potencial de
edificación autorizada; finalmente
los dos va-lores,
el precio de
referencia y el
área potencial de edificación
autorizada se multiplican y dividen entre el área de predio objeto de gravamen y
se obtiene el
valor de plusvalía,
y a dicho
valor se le
aplica la tarifa
en el caso
de Bogotá el 50 %. En el caso en
estudio al aplicar la fórmula el valor a pagar por la parte demandante es
de $15.483.000, y
se habían pagado $152.777.000,
motivo por el
cual se aceptan
las pretensiones, se revoca la sentencia de primera instancia
y se declara
la nulidad de
las resoluciones de
liquidación. (Navarro, 2016, pp. 36-38).
3.3.
Exigibilidad y cobro de la participación
en plusvalía
Liquidación de aforo
Para abordar
este tema y
comprenderlo con mayor
claridad resulta procedente
realizar un breve recuento normativo.
La
Ley 388 de 1997, en su artículo 73, señala que los concejos distritales
establecerán, mediante acuerdos de
carácter general, las
normas para la aplicación de la participación en la
plusvalía en sus respectivos
territorios. En la
ciudad de Bogotá, se expidió el Acuerdo 118 de 2003, el
cual en
su artículo 2.o
señalaba la obligación
de declarar la participación en plusvalía en los siguientes términos:
Artículo 2o. Personas obligadas a la
declaración y el pago de la participación en plusvalías. Estarán obligados a la
declaración y pago de la participación en plusvalías derivadas de la acción
urbanística del Distrito Capital, los propietarios o poseedores de los
inmuebles respecto de los cuales se configure el hecho generador. (Acuerdo 118,
2003, art. 2)
La administración de
la ciudad de
Bogotá, amparada en la obligación
de declarar la participación en plusvalía, realizó procesos de cobro a todas
aquellas personas que no presentaron
la correspondiente declaración, procedimiento denominado liquidación de
aforo el cual está con-templado en el artículo 717 del Estatuto Tributario de
1989 en los siguientes términos:
Artículo 717. Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en
los Artículos 643,
715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años
siguientes al vencimiento del plazo
señalado para declarar,
determinar mediante liquidación
de aforo, la
obligación tributaria al
contribuyente, responsable, agente
retenedor o declarante, que no haya declarado. (Decreto 624, 1989, art.
717)
Los
tratadistas observaron la minuciosidad de la administración en la elaboración
de todos los informes sobre el proceso de cálculo y liquidación de la
plusvalía, lo cual tuvo como objetivo, además de dar respuesta a la exigencia
del Acuerdo 118 de 2003, documentar y respaldar de manera detallada todo el
proceso, previendo demandas contra este (Vejarano, 2007, p. 99).
Existe un
expediente que estudió
la nulidad de
la expresión declaración
contenida en el
artículo 2.o del Acuerdo 118 de 2003. La parte demandante señala que en
la Ley 388 de 1997 no se contempla la obligación de declaración de la
participación en plusvalía. La administración de la ciudad de Bogotá indicó al
respecto que la Ley 388 de 1997 no es clara al señalar la forma de recaudo de
la participación en
plusvalía, ni cómo
debía hacerse control.
Aunque la ley
no autoriza específicamente la
declaración privada como mecanismo de recaudo, vale la pena tener en cuenta
que, para efectos de administración de tributos, son aplicables las normas del
Esta-tuto Tributario sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación,
fiscalización, determinación y cobro.
En
sentencia de segunda instancia el Consejo de Estado asume la tesis de la parte
demandante y declara la
nulidad de la
expresión declaración contenida en
el artículo 2.o
del Acuerdo 118 de
2003:
Específicamente, la norma acude a la figura de acto administrativo, que
según el concepto
doctrinal y jurisprudencial usualmente reconocido, se concibe como la
expresión de voluntad de una autoridad
o de un
particular en ejercicio
de funciones administrativas que
cambie el ordenamiento
jurídico, es decir,
que por sí
mismo cree, modifique o extinga una situación jurídica. [...] De la
disposición de la Ley 388 de 1997 no
surge la obligación
de presentar una
autoliquidación, pues su
texto se refiere
a la expedición
de un acto
administrativo llamado “liquidación”
a cargo del
distrito capital, sin
que tal exigencia
pueda hacerse por
remisión expresa al Estatuto
Tributario Nacional. (Ortiz, 2011, pp. 38 y 39)
Conforme
a lo anterior, se señala que en el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 no existe
la obligación de realizar la declaración de la participación en plusvalía,
tesis que es evidentemente cierta, no obstante, el despacho de conocimiento no
se percató de la redacción del artículo 83 de la referida norma, el cual, antes
de la modificación efectuada mediante el artículo 181 del Decreto 019 de 2012,
contemplaba la declaración
del efecto plusvalía para efectos
de exigibilidad del gravamen.
Si se
observa con detenimiento,
se puede concluir que el despacho de conocimiento
abordó el tema objeto de estudio de manera desacertada, por las siguientes
circunstancias:
1. Se trataba de una norma que se refería a la exigibilidad del tributo, es
decir, se debió
estudiar teniendo en cuenta el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, el
cual reglamenta el tema de exigibilidad y cobro de la participación en
plusvalía.
2. Al
revisar el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, se observa que en la redacción se
utiliza la expresión respecto del cual se haya declarado un efecto de
plusvalía, de donde se tiene que debe existir una
declaración para que
opere la exigibilidad de la participación en
plusvalía.
3. La Ley 388 de 1997 no reglamentó el aspecto
de declaración del efecto plusvalía y al existir un vacío normativo la
administración de la ciudad
de Bogotá acertó
al afirmar que
se debía remitir al Estatuto
Tributario.
4. La Ley
388 de 1997
presenta una redacción
confusa; en el
artículo 81 señala
un procedimiento para efectuar la
liquidación del efecto plusvalía y en el artículo 83, que reglamenta el tema de
exigibilidad, se refiere a la declaración del efecto plusvalía.
5. La
modificación del artículo 83 de la Ley 388 de 1997, efectuada mediante el
artículo 181 del
Decreto 019 del
10 de enero
de 2012, aclara
el tema suprimiendo
la expresión respecto
del cual se
haya declarado un
efecto de plusvalía, (Ley 388 de 1997, art. 83) y en su
lugar utiliza la
expresión respecto del
cual se haya liquidado e inscrito en el respectivo
folio de matrícula inmobiliaria, un efecto de plusvalía (Decreto 019, 2012,
art. 181).
Como
impacto directo de la declaratoria de nulidad de la expresión declaración
contenida en el artículo 2.o del Acuerdo 118 de 2003, se observa el siguiente
proceso, en el cual la sentencia de primera instancia fue favorable a la
administración de la ciudad de Bogotá, pero el fallo de segunda instancia fue desfavorable
teniendo en cuenta
la declaratoria de nulidad ya referida:
Si
la
obligación de declarar
la participación en
plusvalía establecida en el artículo
2 del Acuerdo 118 de 2003, fue anulada no
constituye infracción el hecho de omitir presentar esa declaración y, por ende,
no hay lugar a la declaración de aforo, ni a la sanción por no declarar.
(Bastidas, 2016, p. 25)
Existe
un expediente que analiza los errores en el proceso de liquidación de aforo, se
demostró que fue extemporáneo. Valga recordar que, conforme al artículo 717 del
Estatuto Tributario (1989), las entidades públicas tienen un término máximo de
cinco años para hacer el referido procedimiento. Este expediente únicamente
tiene sentencia de primera instancia, pero se encuentra en firme, en razón de que no se interpuso recurso para acudir a la
segunda instancia:
En el caso en estudio la solicitud de licencia se
realizó el 27 de enero de 2005, es decir, la ad-ministración tenía hasta el 27
de enero de 2010 para expedir la resolución de aforo. La administración expidió la
resolución de aforo,
pero la notificó
el 30 de
enero de 2010,
es decir, por
fuera del término de los 5 años consagrado por el artículo 717 del
Estatuto Tributario Nacional, lo que genera que los actos de liquidación estén
viciados de nulidad. (Jaimes, 2012, pp. 9 y 10)
Pre cálculo
El Decreto
084 de 2004
en su artículo
8 señalaba como
un requisito para
el trámite de
expedición de licencia de construcción el pago de la participación
en plusvalía. En el
evento de no
existir una liquidación
definitiva, la norma
contemplaba, para efectos
de continuar con
el trámite de
expedición de la
licencia de construcción, la opción de efectuar la
presentación y pago de una declaración de autorretención de la participación en
plusvalía, trámite al cual se denominaba pre cálculo en los siguientes
términos:
Artículo
8. Exigibilidad de la
participación en plusvalía. [...] Parágrafo primero. Cuando al
momento de expedición de la licencia de urbanismo o
construcción [...], no
se encuentre en
firme el acto administrativo de cálculo del efecto plusvalía
[...], el contribuyente
puede optar por
dar trámite a
la licencia de
urbanismo o construcción
[...], acreditando la
presentación y pago
de una declaración
de autorretención de
la participación en
plusvalía. (Decreto 084,
2004, art. 8)
En
este aspecto se observa que los demandantes exponen que
la administración tiene
confusión en sus
trámites, pues se
presentó y pagó
la declaración de
autorretención (pre cálculo), y una vez expedida la liquidación
definitiva se determinó que no había lugar a pago de participación en
plusvalía. Se radicó la solicitud de devolución y fue negada sustentando que el
cobro se amparó en el pre cálculo.
La administración de
la ciudad de
Bogotá señala que
el trámite de la declaración
de la plusvalía se encuentra amparado en el
artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003 y el pre cálculo está consagrado en el
artículo 8 del Decreto 084 de 2004. La tesis de la parte demandante fue acogida
en el siguiente fallo:
Se
observa que la
decisión que niega
la devolución se
fundamentó en un
pre cálculo, el
cual no había sido confirmado por la autoridad catastral. El pre cálculo es un acto de impulso o de trámite para la
determinación del tributo, el cual no tiene la virtud de crear, modificar o
extinguir una situación jurídica. En este caso no existe obligación clara,
expresa o exigible
que constara en
un acto administrativo definitivo,
por lo cual
el pago realizado
carecía de causa
legal, configurando pago de lo no debido. (Afanador, 2015, pp. 12 y 13)
4.
Conclusiones
Los
pronunciamientos judiciales ejecutoriados, dentro del
periodo comprendido entre
2004 a 2016,
en los cuales
la administración actuó
como parte demandada, referentes a las etapas del procedimiento
para el cobro
de la participación
en plusvalía, evidencian
los riesgos de
vulneración del principio
constitucional de irretroactividad tributaria
y de demandas
en contra del Acuerdo 118 de 2003, señalados por la doctrina.
Los resultados muestran
que el principio
de irretroactividad tributaria
debe analizarse teniendo en cuenta la interpretación del
artículo 74 de la Ley 388 de 1997 que define los hechos generadores de
plusvalía, el cual señala que deben ser acciones urbanísticas que permitan
destinar el inmueble a un uso más rentable o permitir una mayor área edificada,
sin embargo, no se aclara si el predio debe acceder efectivamente al beneficio
para que se constituya el hecho generador.
La
administración, como argumento de defensa en la sede judicial, acogió la tesis
conforme a la cual para que se configure el hecho generador de plusvalía,
además del beneficio contemplado en la acción urbanística, se requería de la
expedición de una licencia de construcción que le permita al predio acceder al
mismo, de allí la necesidad de verificar si dicha teoría era aceptada, para
efectos de comprobar la legalidad de las actuaciones de la administración.
Existen dos
tesis expuestas por
el Consejo de
Estado en sentencias
de segunda instancia.
Las sentencias condenatorias que se apartan de los argumentos de defensa
de la administración afirman que la licencia de construcción, entendida como
autorización específica para que el predio acceda al
beneficio contemplado en
la acción urbanística, es un requisito para la
exigibilidad conforme al artículo 83 de la Ley 388 de 1997.
En
relación con el procedimiento de cálculo del efecto plusvalía, las sentencias
son reiterativas en afirmar que se debe aplicar el procedimiento asignado a
cada hecho generador de plusvalía. Si se trata de un uso más rentable, se debe
aplicar lo señalado en
el artículo 76
de la Ley
388 de 1997 y si se trata de mayor aprovechamiento
en edificación se debe tener en cuenta el artículo 77 de la Ley 388 de 1997.
Conforme a los resul-tados de esta investigación, se
observa que los procedimientos de
cálculo son distintos
y una mala
aplicación genera una
vulneración de los
derechos de los ciudadanos, así como una lesión a las finanzas de la
ciudad.
En referencia a
la exigibilidad y
cobro de la participación en plusvalía, la
administración había realizado liquidaciones
de aforo por
el incumplimiento del
deber de declaración
de la participación
en plusvalía consagrado
en el artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003.
Al
analizar el trámite a la luz de la jurisprudencia, se observan dos situaciones:
1.
Existen fallos que declaran la nulidad funda-mentándose en que la liquidación se expidió
extemporáneamente.
2.
El Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo
2.o del Acuerdo 118 de 2003, generando como consecuencia que las sentencias
favorables en primera instancia fueran desfavorables en segunda instancia a
raíz de la declaratoria de nulidad.
Analizado
el fallo que declaró la nulidad del artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003, se
concluye que a la fecha de su expedición se encontraba vigente la expresión
respecto de la cual se haya declarado un efecto de plusvalía, (Ley 388, 1997,
art. 83), aspecto que no fue estudiado en el con-tenido de la
sentencia, sin que esto
signifique que de haber sido
estudiado el fallo hubiera sido favorable. Lo único que se quiere dejar
presente es que la Ley 388 de 1997 tenía una redacción confusa; en unos apartes
utilizaba la expresión liquidación y en otros declaración,
expresiones que en derecho tributario tienen significados diferentes en cuanto
a trámites y efectos.
Con
respecto al recaudo y cobro de la participación en plusvalía, se observa que se
debe adelantar un mecanismo muy complejo con varias etapas y que al final se encuentra
supeditado a que el propietario o poseedor del bien inmueble objeto
del gravamen solicite
una licencia de construcción o realice actos que impliquen
transferencia de dominio,
generando cálculos inexactos, al comparar el monto liquidado con
lo recaudado, pues puede suceder que un predio sea susceptible de pago, pero su
propietario no esté interesado en solicitar licencia de construcción, ni en
transferirlo, caso en el cual, a pesar de existir liquidación del efecto
plusvalía, esta no será objeto de cobro.
El
proceso de cálculo, liquidación, exigibilidad y cobro de la participación en
plusvalía está en pleno desarrollo. La revisión de las decisiones de la
administración en sede judicial muestra que la Ley 388 de 1997 contiene una
reglamentación que utiliza términos técnicos que, analizados desde la óptica
del derecho tributario, se prestan para diversas interpretaciones, razón por la
cual no existen tesis jurídicas
unánimes por parte
del Consejo de Estado, del
Tribunal de Cundinamarca, ni de los juzgados administrativos de Bogotá, lo que
genera que se presenten fallos desfavorables.
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localidad de Chapinero,
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