Para que la pena compense y supere el placer del delito, solo podría fundarse en una impresión lo suficientemente fuerte como para provocar este efecto, impresión que encuentra –al igual que como en Il príncipe, de Maquiavelo y en el Leviatán, de Hobbes– en el temor. “¿Cuál es el propósito político de las sanciones? El terror de otros hombres [Qual è il fine politico delle pene? –expresa Beccaria– Il terrore degli altri uomini]” (Beccaria 1973 39). Esta idea del timore della pena (“temor de la pena”) cruza toda la doctrina beccariana de la pena (id. 41, 66, 67).

Solo al fundarse la pena en el temor, el motivo sensible del delito sería cancelado, porque la pena sería freno de las passioni eccitate (“pasiones excitadas”), por ende, forma de compensar el impulso provocado por la apetencia que significa el hecho delictivo a nivel sensible (cf. Beccaria 1973 113).

La pena de muerte llega a ser un espectáculo para la mayor parte, y un objeto de compasión mezclada con desdén para algunos: estos dos sentimientos ocupan el ánimo de los espectadores más que el saludable terror que la ley pretende inspirar (id. 71)

El terror saludable de que habla Beccaria es distinto al terror que el ancien régime lograba con la crueldad de sus penas, porque este se radicaba en la ley. Es el terror de la ley al que Beccaria se refiere. No se funda, entonces, a un punitur quia peccatum o quia peccatum est, sino más bien a un punitur ne peccetur, con lo cual, y sin renunciar al castigo, da pie a la idea de la prevención. Ciertamente, esta prevención beccariana parte de su programa de política penal (cf. Jiménez Villarejo), se encuentra referida directamente a lo que más tarde se denominaría como prevención especial negativa.

E]l fin […] es impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos apartar a los demás de cometer otros iguales. (Beccaria 1973 31)

Beccaria busca que, a través de las leyes penales, en tanto percibidas (aisthetikê), impresionen el ánimo del hombre (aisthesis) mediante el temor. Con ese objeto, se hace necesaria la claridad de la ley, de tal modo que sea colegido su mensaje sin dificultad, para impactar inmediatamente los sentidos con el temor (cf. 1973).

Hume, con la publicación de An Enquiry Concerning Human Understanding (2011 [1740]) y de A Treatise of Human Nature (2012 [1748]), expresaba que, si de causas que parecen semejantes esperamos efectos semejantes, no es por la intelección a priori que lo haría capaz de captar la conexión causal –que el mismo Hume descarta de plano al afirmar lo incognoscible de los nexos causales–, sino más bien por el hábito o la costumbre de presenciar sucesiones similares de causas y efectos, proceso mental que parece ser inconsciente y automático. Este hábito supone trasladar el pasado al futuro, es decir, trasladar las experiencias a casos donde no las tenemos, trasponer la regularidad de las relaciones de causa a efecto pretéritas y habituales, a causas que se estarían produciendo o irían a producirse, para atribuirle un resultado semejante (cf. 2011 y 2012).

Condillac, por su parte, o repite, o llega a las mismas conclusiones de Hume. Las sensaciones de dolor y placer son percibidas respecto de un objeto a otro en gran parte por el hábito de una misma sensación, y son reconocidas con base en ese mismo hábito. Además, los hábitos de las sensaciones producidas se pierden, si no se repite la sensación sobre el mismo objeto (cf. Condillac 2015).

Es así como Beccaria expresa lo siguiente:

Cuanto menor es el tiempo que transcurre entre el delito y la pena, tanto más fuerte y más duradera en el ánimo de los hombres es la asociación entre estas dos ideas delito y pena; de tal manera que se considerarán insensiblemente el uno como causa y la otra como efecto necesario e indefectible. (1973 50-51)

Se hacen relativamente evidentes las relaciones del pensamiento beccariano en este punto con las ideas filosóficas de los anteriores autores.

Para que la impresión de la pena sea fuerte y duradera, Beccaria requiere la proximidad temporal entre el delito y la pena, de tal modo que la pena sea percibida como efecto directo del delito. Esta cuestión implicaría fijar en la mente de los sujetos la impresión de existir una relación causal (natural) entre ambos, de modo tal que, al creer ilusoriamente que la pena es consecuencia ineludible del delito, este efecto ilusivo retraiga en la comisión de delitos al ciudadano, o de nuevos delitos al condenado. Es decir, el efecto ilusivo de la causalidad de delito y pena (aisthetikê), produciría efectos psicológicos de tipo político-criminales de prevención negativa general y especial (aisthesis).

Dice Beccaria:

La certeza de un castigo, aunque éste sea moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, pero unido a la esperanza de la impunidad; porque los males aunque mínimos, cuando son ciertos, atemorizan siempre los ánimos humanos, mientras que la esperanza, don celestial que a menudo lo sustituye todo en nosotros, aleja siempre la idea de los mayores males, y más aún cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden frecuentemente, aumenta su fuerza. (1973 66)

La opción por la pena más benigna es relativamente clara, ya que para Beccaria es mejor una pena que, siendo de menor intensidad que otra, tenga certeza de su cumplimiento. La certeza de la pena redobla su fuerza, por el hecho de ser percibida por los sujetos como cierta en su imposición.

La base de una Illusory Depth se encuentra en una ilusión estereoscópica que afecta la estereopsis perceptiva o depth perception: dos objetos idénticos cuya profundidad o volumen son alterados o manipulados para ser percibidos distintos, de tal modo que concede relevancia al objeto de menor profundidad o más cercano que al más profundo o lejano (cf. Koessler and Hill; Mon-Williams and Tresilian). Si, por ejemplo, a uno de dos sonidos idénticos se le aplica un efecto de reverberación, este será percibido por el oído como más lejano y con mayor profundidad que el otro (cf. Maki and Yanagisawa; Idrovo and Pauletto; Elliott and Windover).

Haciendo un símil, podríamos señalar que Beccaria hace uso en su política criminal de la creación de una illusory depth en dos instrumentos de dosimetría penal: la intensidad de la pena y la duración de la pena.

No es la intensidad de la pena lo que hace mayor efecto sobre el ánimo humano, sino su duración; porque nuestra sensibilidad es más fácil y establemente movida por mínimas pero repetidas impresiones que por un fuerte pero pasajero impulso. (Beccaria 1973 70)

La intensidad de la pena era el factor determinante en la aplicación de la pena del ancien régime, cuestión criticada por los reformadores ilustrados por su crueldad (cf. Verri; Beccaria 1973; Butler; Foucault), denominada por Foucault como théâtre des châtiments .cf. Foucault). Beccaria no renuncia al terror de la pena, como pudimos notar anteriormente, sino solo a la forma de provocarlo. No renuncia a la severidad de la pena, ni a un esquema de penas graduado según tal severidad; lo que hace más bien es resaltar el patrón de duración de la pena por sobre el de la intensidad de la pena. Beccaria solo establece un cambio de prioridades en la penalidad, una modificación del énfasis punitivo, un desplazamiento. Relega la intensidad a un segundo plano del campo perceptivo político-criminal. Aquello pareciera ser perceptivamente interpretado por el observador, como que la intensidad de la pena desaparece del campo perceptivo, pero solo es relegada a la periferia como elemento excéntrico a dicho campo, solo se traslada su incidencia perceptiva mediante una illudere, no obstante su inalterada presencia e inalterada importancia efectiva en la penalidad. Por ello, esta relegación no impide intercambiar primeros planos con la intensidad, a voluntad del prestidigitador; de ahí el carácter flexible, blando, modular, de los instrumentos de intensidad y duración de la pena, dentro de una política-criminal.

Esta illusory depth intensidad/duración de la pena tiene sus consecuencias en la apreciación que efectúa Beccaria de la pena de muerte. Beccaria no había desechado la pena de muerte dentro de un sistema de penas, como alguna doctrina erradamente cree. ² Por el contrario, fue aceptada por el lombardo para casos en que fuere útil y necesaria, en casos en que la existencia de un ciudadano pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida y como último recurso para disuadir a otros a cometer delitos (cf. Beccaria 1973). El claro mantenimiento de la pena de muerte dentro del esquema beccariano puede provocar algunos problemas, debido a que ella tiene como patrón de medida la intensidad. Pero al ser la intensidad relegada en el campo perceptivo por la illusory depth, pasa a segundo plano. Así, la pena de muerte, lejos de desaparecer, puede seguir permaneciendo en el sistema, pero con una menor visibilidad.

Si bien la prisión era considerada en tiempos de Beccaria una medida cautelar (cf. Cerezo Domínguez), es reclamada por el lombardo para tomar protagonismo dentro del sistema beccariano, puesto que podía y puede ser determinada según su duración.

Medida que las penas vayan siendo moderadas, que se eliminen la miseria y el hambre de las cárceles, que la compasión y la humanidad penetren más allá de las rejas, inspirando a los inexorables y endurecidos ministros de justicia, las leyes podrán contentarse con indicios cada vez más débiles para proceder a prisión (Beccaria 1973 77)

Los mismo ocurre cuando expresa:

El freno más fuerte contra los crímenes no es el espectáculo terrible pero pasajero de la muerte de un villano, sino el prolongado y negativo ejemplo de un hombre privado de libertad que, habiéndose convertido en una bestia de servicio, recompensa con sus facultades a la sociedad que ha ofendido. (id. 70)

La misma idea de la schiavitù perpetua a que hace referencia Beccaria (Beccaria 1973 67, 71-72) sugiere la idea del uso de la prisión como pena (Bueno Arús).

La mnemotechnik (“nemotécnica del dolor”) es un concepto introducido por Nietzsche a la filosofía de la penalidad (Nietzsche 1998). Conforme al filólogo, para que algo permanezca en la memoria se lo graba a fuego porque solo lo que no cesa de doler permanece en ella. Como las leyes penales serían la inscripción y transcripción de la moral, la pena, bajo este concepto, sería una técnica específica orientada a la memoria, con el fin de hacerle recordar al hombre sus deberes éticos, deberes que se prescriben en la conducta a la cual va asociada la pena. El derecho penal se vuelve así en un aparato inhibidor de los instintos, para ser constantemente recordado a fuego el deber ético, y hacer más vívida la conciencia de la culpa (moral) (cf. Nietzsche 1998; 2009; 2011).

Hobbes señala lo siguiente:

Y cualquier objeto que sea removido de nuestros ojos, la impresión que causó en nosotros permanecerá; Como aún otros objetos se encuentran más presentes sucediendo y operando en nosotros, la Imaginación del pasado se oscurece y se debilita. […] De donde se deduce que, cuanto más largo es el tiempo después de haber visto o sentido cualquier objeto, más débil es la imaginación. (Hobbes 1968 14)

Para el sistema de Condillac, el hábito de la memoria es fundamental, puesto que

cuantas más oportunidades tenga la memoria de ejercitarse, tanto más fácil será su actividad [...] pues, un hábito no es más que la facilidad de repetir lo que hemos hecho, y esta facilidad se adquiere por la reiteración de los actos [plus la mémoire aura occasion de s’exercer, plus elle agira avec facilité [...] une habitude n’est que j'ai facilité de ce qu’on à fait, et cette facilité s’acquiert par la réitération des actes]. (Condillac 1963 220)

Entonces, la sensación adiestrada según el hábito provoca mejores resultados en su relación con la impresión recibida. Del fenómeno de la duración nace la idea de una sucesión indefinida de la sensación en la memoria, aunque sean varios episodios de aquella en el tiempo. La sucesión así produce un sentido de indefinido y eternidad, ya que no se distingue en el comienzo y fin de la producción de la sensación (cf. Condillac 1963).

Al respecto, Rousseau expresaba lo siguiente: “Quien desafía a los remordimientos, no tarda en desafiar a los suplicios, castigo menos riguroso, menos continuo [Celui qui a vu le combat de braver les remords, ne tar pas pas braver les supplices; châtiment moins rigoureux, moins continuel]” (120).

Asimismo, Beccaria expresa que “los hombres se rigen por la repetida acción de los males que conocen y no por la de los que ignoran” (1973 67). También sostiene más adelante que “en un libre y tranquilo gobierno las impresiones deben ser más frecuentes que fuertes” (id. 71), y señala:

No es la intensidad de la pena lo que hace mayor efecto sobre el ánimo humano, sino su duración; porque nuestra sensibilidad es más fácil y establemente movida por mínimas pero repetidas impresiones que por un fuerte pero pasajero impulso. El imperio del hábito es universal sobre cada ser que percibe, y mientras el hombre habla, camina y procura sus necesidades por sí mismo, las ideas morales no se imprimen en la mente sino a través de golpes duraderos y repetidos. El freno más fuerte contra los crímenes no es el espectáculo terrible pero pasajero de la muerte de un villano, sino el prolongado y negativo ejemplo de un hombre privado de libertad que, habiéndose convertido en una bestia de servicio, recompensa con sus facultades a la sociedad que ha ofendido. (id. 70)

Si es la impresión (aisthetikê) la que juega su papel para mover la sensibilidad del ánimo humano (aisthesis), y si tales impresiones se producen mínimas y repetidas en la aplicación de la pena, en contraposición al impulso fuerte pero pasajero que produce el teatro del castigo del ancién regime, su efecto será mayor en la percepción del sujeto. Esto podría responder plenamente a una nemotécnica del dolor de la pena.

Beccaria exige que no exista desmesura en el escalamiento equivalente entre penas y delitos, ya que se corre el riesgo de destruirse

los sentimientos morales, obra de muchos siglos y de mucha sangre que lenta y difícilmente se producen en el espíritu humano, para hacer nacer los cuales se consideró necesaria la ayuda de los más sublimes motivos y tan gran aparato de graves formalidades. (1973 91)

Con el objetivo de adoptar principios estables a través de la impresión de los sentidos, Beccaria propone la pena como un motivo sensible contra los infractores de ley, con lo cual la pena se convierte dentro de este razonamiento en un instrumento ético-social. Dado que “la masa no adopta principios estables” (id. 92) y la pena se asume en el modelo beccariano como repetición de impresiones, entonces la pena cumpliría una función nemotécnica de orden ético.

Esta función ética no puede descuidarse en el análisis en Beccaria. Calamandrei señalaba que, por más que Beccaria se esforzare en aparecer como un desaprensivo utilitarista, era en realidad un espíritu religioso que en todos sus razonamientos sobrentendía ciertos principios morales inconmovibles y que concebía como verdades absolutas que no necesitaban demostración (cf. Calamandrei).

Es posible determinar, finalmente, que las ideas sobre la percepción de que disponía Beccaria alimentan su constructo político-criminal, ideas elaboradas desde su propia concepción estética, la cual no era ajena al contexto epistemológico en el cual, históricamente, se circunscribía, y respecto del cual también existieron influencias, tales como las que Mondolfo refiere de Condillac, como ya expresamos, o las posibles que haya tenido Hobbes (cf. Audegean) o Hume (cf. Mazza) sobre el lombardo. Y son justamente estas ideas estéticas las que proporcionan una parte importante de los argumentos para proponer uno u otro instrumento de la penalidad. Por eso, Foucault refería el programa beccariano como la “esthétique raisonnable de la peine” (108).

De modo resumido, podría decirse que la estética beccariana considera, al igual que Condillac, que las sensaciones tienen una base de constitución binaria de placer/displacer, asumiendo la lógica aristotélica en las sensaciones, esto es, dichos elementos binarios son excluyentes entre sí: una sensación de placer no puede producir displacer y viceversa.

Para Beccaria, el sujeto que percibe y al que le es provocada una sensación es motivado por ella para la realización de una acción en concreto. No es solo un sujeto que siente, sino un sujeto que puede ser determinado en su voluntad por tal sensación. Como el derecho se preocupa no de las sensaciones, sino de las determinaciones de la voluntad, la política-criminal podría utilizar las sensaciones para provocar ciertas determinaciones de la voluntad específicas. En suma, si bien las leyes no pueden modificar las sensaciones en el sujeto, pueden hacer uso de estas para dirigirlas hacia un objetivo político-criminal.

Las ideas beccarianas en este punto, han tenido cierto influjo. Por ejemplo, se hace mención de la influencia de la concepción de Beccaria de la relación placer y dolor (placer/displacer) en Bentham (cf. Schofield). También la aplicación de la illusory depth duración/intensidad en la pena por Beccaria es recogida más tarde por Carrara:

La fuerza física subjetiva del castigo consiste en los actos materiales con los cuales el mal que constituye el castigo se inflige al delincuente. Sin un acto externo no puede haber castigo, ya que no puede haber crimen. La fuerza física de la pena, observada objetivamente, está representada por el bien del cual es privado el delincuente, es decir, por el sufrimiento real, en el que se condena el resultado doloroso de la pena: así como la fuerza física objetiva del crimen expresa el resultado dañino que proviene del delito. La fuerza física objetiva de la pena se calcula sobre la base de su duración e intensidad: de la misma manera que el daño inmediato al delito se mide por su intensidad y su mayor o menor reparabilidad. (90)

Igualmente, el temor a la pena pudo tener un correlato en el derecho penal para la elaboración de Psychologische Zwangstheorie o Theorie des psychologischen Zwanges, de Feuerbach (cf. Behrends and Dreier; Radbruch and Haney; Feuerbach), sea directamente tomado de Beccaria (cf. Bacigalupo) o fuere que la fuente sea Grocio (cf. Schüneman). En cualquiera de los dos casos, el summum se encuentra en la estética de la percepción.