INCENTIVOS PERVERSOS Y OPORTUNISMO ESTRATÉGICO: DINÁMICAS CRIMINALES DEL PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ

Perverse incentives and strategic opportunism: dynamic process of criminal justice and peace

El presente artículo realiza un análisis de la primera política pública que pretendió generar un marco normativo en materia de Justicia Transicional en el país: la ley 975 de 2005. Su propósito es analizar el comportamiento de actores principalmente influenciados por la misma (desmovilizados de las Autodefensas Unidas de Colombia-AUC), bajo las restricciones e incentivos creados por la ley. Se sugiere que dado este marco, se generaron incentivos perversos que terminaron llevando a nuevas dinámicas criminales basadas en el oportunismo estratégico, con consecuencias sociales desfavorables e incluso contrarias al propósito mismo de la ley, alejando a la sociedad colombiana de la posibilidad de un adecuado desarrollo de un proceso de Justicia Transicional.

This article analyzes the first public policy that sought to create a regulatory framework for Transitional Justice in the country: Law 975 of 2005. Its purpose is to analyze the behavior of actors mainly influenced by it (demobilized AUC), under the restrictions and incentives created by the law. It is suggested that given this context, perverse incentives that ended up leading to new dynamics criminals based on the strategic opportunism, with adverse social consequences and even contrary to the very purpose of the law, Colombian society away from the possibility of a proper development were generated a process of Transitional Justice.

https://doi.org/10.15446/anpol.v27n82.49411

DOSSIER: VÍCTIMAS, TIERRAS Y JUSTÍCIA

Juliana Coronado Neira

Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Email: j.coronado@javeriana.edu.co

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RESUMEN

Palabras clave: Justicia Transicional, diseño institucional, incentivos perversos, oportunismo estratégico, dinámicas criminales.

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SUMMARY

This article analyzes the first public policy that sought to create a regulatory framework for Transitional Justice in the country: Law 975 of 2005. Its purpose is to analyze the behavior of actors mainly influenced by it (demobilized AUC), under the restrictions and incentives created by the law. It is suggested that given this context, perverse incentives that ended up leading to new dynamics criminals based on the strategic opportunism, with adverse social consequences and even contrary to the very purpose of the law, Colombian society away from the possibility of a proper development were generated a process of Transitional Justice.

Keywords: Transitional Justice, Institutional Design, perverse incentives, strategic opportunism, criminal dynamics.

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INTRODUCCIÓN

El conflicto armado colombiano es el tercer conflicto más antiguo del mundo¹ (Pizarro, 2009), tras más de 50 años de duración diversas iniciativas se han llevado a cabo tanto por parte del Estado como de la sociedad civil para dar solución a este. En el año 2005, durante el gobierno del ex-presidente Álvaro Uribe Vélez se decide aprobar una iniciativa que por primera vez en la historia del país enmarca un proceso de Justicia Transicional². Tras ocho años de su entrada en vigencia, este sigue siendo un tema de discusión nacional, no sólo por la cuestión de su efectividad, sino además, porque con el cambio de gobierno y los cambios en las dinámicas del conflicto, las opciones de solución negociada se han puesto de nuevo en la agenda.

La explicación de lo ocurrido en el marco de la Ley 975 de 2005 parece no ser un panorama muy claro, por lo que es pertinente entender este proceso de Justicia Transicional iniciando desde su propio diseño³. La importancia del diseño institucional radica en la estructura de incentivos y restricciones que este genera, la cual restringe y guía la acción de los receptores directos del diseño (Abitbol, 2005). Sin embargo, la percepción de estos incentivos por parte de los actores, parecería variar según el cambio de contexto y el paso del tiempo.

Se parte del principio de la importancia del diseño institucional en el desarrollo y por tanto el éxito o fracaso de una decisión gubernamental. Se sugiere además, que generar una transición de la guerra a la paz, no es un proceso automático en el cual el diseño de un sistema de incentivos y restricciones lleve de manera directa a los actores a dejar atrás modelos mentales de resolución de problemas en forma violenta. Los diseños institucionales no solamente deben tener un fuerte sistema de ataduras e incentivos, sino que deben generar igualmente mecanismos que permitan que este sistema permanezca estable ante el paso del tiempo y el cambio de contextos, permitiendo de esta manera, la reducción de la incertidumbre propia del tránsito y la estabilidad de la percepción positiva (costo no sea mayor al beneficio) de los actores hacia el diseño.

El presente artículo realiza un análisis de la primera política pública que pretendió generar un marco normativo en materia de Justicia Transicional en el país: la ley 975 de 2005 o también llamada ley de Justicia y Paz. Su propósito es analizar el comportamiento de actores principalmente influenciados por la misma (desmovilizados de las AUC⁴), bajo las restricciones e incentivos (reglas de juego) creados por la ley. Se sugiere que dado este marco, se generaron incentivos perversos que terminaron llevando a nuevas dinámicas criminales basadas en el oportunismo estratégico, con consecuencias sociales desfavorables e incluso contrarias al propósito mismo de la ley, alejando a la sociedad colombiana de la posibilidad de un adecuado desarrollo de un proceso de Justicia Transicional⁵.

El trabajo pretende demostrar una relación causal entre dos variables: la variable independiente será el diseño institucional aplicado en la ley y la variable dependiente hará referencia al comportamiento en actores directamente afectados por la misma. Esta relación será abordada mediante el uso de herramientas de economía política como la Teoría de Elección Racional-TER y la Teoría de Juegos-TJ, las cuales permitirán realizar modelación sobre las dinámicas criminales que surgen del proceso. La modelación será soportada en la revisión de cifras y prensa a lo largo del proceso.

Las fuentes utilizadas son: cifras manejadas por entidades oficiales como la Agencia Colombiana para la Reintegración-ACR, Acción Social para la Presidencia de la República y Fiscalía General de la Nación-FGN⁶. A manera de complemento, se decide hacer uso de material de prensa apelando principalmente a una fuente especializada en el tema del paramilitarismo y conflicto armado en Colombia: VerdadAbierta, un proyecto de investigación periodística de la Fundación Ideas para la Paz-FIP y la Revista Semana.

Por último, es claro que este trabajo parte del principio del individualismo metodológico, según el cual toda explicación social válida debe enunciarse de modo que se refiera únicamente a los seres humanos como personas: sus deseos, creencias, emociones y sus relaciones entre unos y otros son parte fundamental del análisis (Elster, 1997).

El trabajo se presenta, en cinco principales secciones acordes al objetivo de la ley: en la primera, se hará una contextualización general de la misma y de su diseño institucional. Las tres siguientes secciones harán referencia a los comportamientos de los actores para las principales variables de la Justicia Transicional; verdad, justicia y reparación durante el proceso. La última sección, esbozará la situación de la reintegración⁷ como dilema social. Por último, se plantean algunas conclusiones que pretenden sintetizar los argumentos presentados a lo largo del documento.

LEY 975 DE 2005: UNA LEY EN EL HORIZONTE DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL

A partir del año 2002, el gobierno de Alvaro Uribe Vélez adelantó un proceso de negociación con los grupos de autodefensa; promoviendo diálogos con los dirigentes y acordando la desmovilización de la totalidad de sus miembros, para lo cual impulsó la formulación de un marco jurídico que resolviera la situación de los miembros de dichos grupos (Fundación Social, 2006).

Para el momento de elaboración del marco jurídico, estaba vigente la ley 782 de 2002, ley que prescribía el perdón gubernamental para los delincuentes vinculados con algún grupo armado al margen de la ley que no estuvieran comprometidos con la comisión de crímenes atroces. Se requería entonces, un marco jurídico complementario para quienes habían cometido esta clase de delitos. El reto consistía en lograr un marco que respetara los estándares internacionales y a la vez convenciera a los miembros de las autodefensas de desmovilizarse (Fundación Social, 2006, p. 12).

La ley, que se conoce comúnmente como Ley de Justicia y Paz, fue tramitada durante más de dos años en el Congreso de la República y fue el resultado de debates y negociaciones políticas, que se dieron también fuera del seno del mismo, dentro de las cuales participaron representantes del gobierno, de la sociedad civil y de agencias internacionales (Fundación Social, 2006, p.13).

Es importante destacar que la Ley 975 de 2005 es la institución formal que da paso al proceso de Justicia Transicional colombiano y por tanto; al marco general de las reglas de juego, no obstante a raíz de esta se crean otras instituciones formales que buscan desarrollar el mismo y que generan dentro de este nuevas dinámicas.

El capítulo VII de la ley titulado "Instituciones para la ejecución de la presente ley" destaca cinco artículos en los que hace referencia a algunas instituciones dentro de las que se encuentran: Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz, Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, Defensoría pública, Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz y las Organizaciones sociales de asistencia a las víctimas (Ley 975 de 2005).

Además de estas instituciones, vale la pena aclarar acá, que la ley contempla otras igualmente importantes como la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, las Comisiones Regionales para la Restitución de Bienes, el Fondo para la Reparación de las Víctimas y la Red de Solidaridad Social (Ley 975 de 2005).

Siguiendo el propósito del trabajo se ha realizado una matriz (a partir del texto legislativo) en la cual se destacan las instituciones que responden de manera directa a las cuatro variables tratadas (verdad, justicia, reparación y reintegración) indicando su composición, función e incentivos generados para los actores clave.

A partir de esto, se ha podido afirmar que los incentivos y restricciones que se encontraron, evidencian lo que se ha catalogado en el presente artículo como incentivos perversos: un incentivo destacablemente fuerte como es el caso del principio de alternatividad (desmovilización) y su directo complemento notablemente débil (variable de reintegración). Incentivos que además, convergen con restricciones igualmente débiles para las variables restantes, generando un resultado perverso para el proceso de Justicia Transicional.

El principio de alternatividad penal es sin lugar a dudas el incentivo más fuerte del proceso de Justicia Transicional colombiano y al serlo, genera una reacción evidente en el comportamiento de los actores: las estadísticas de desmovilización son cifras altas, se logra desmantelar al menos en principio la estructura paramilitar del país. No obstante, la desmovilización es tan sólo uno de los factores determinantes para la consecución de un proceso de Justicia Transicional.

En cuanto a verdad, a pesar de que todos los sujetos acogidos al proceso, se ven obligados a rendir versión libre y deberían por tanto; "manifestar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos…", en caso de descubrirse a lo largo del mismo que se omitió la verdad o parte de esta, la sanción solo tiene lugar si se comprueba que la omisión fue intencional, lo cual, deja una puerta abierta para una verdad a medias: a pesar de que el número de versiones libres puede llegar a ser satisfactorio, hay que destacar que estas atribuyen resultados positivos en cuanto a verdad histórica, pero existen grandes falencias en verdad judicial.

Para el caso de justicia, una de las variables más dramáticas del proceso, nuevamente se hace visible el carácter permanente de la pena de alternatividad, si bien se espera una colaboración efectiva, la única exigencia parece ser la contribución con trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que se permanezca privado de la libertad.

Ahora bien, al mirar reparación, se ve una variable bastante débil; esta se inicia sólo en la medida en que alguien la solicite, además de esto, es necesario que se consigan las suficientes pruebas para la comprobación del delito y, sólo para el momento de alcanzar la libertad a prueba (no la alternatividad) se hace necesario haber entregado bienes al Fondo de Reparación (en caso de tenerlos). La reparación parece quedar relegada a una voluntariedad o un carácter opcional de la misma⁸.

Por último, en torno a la reintegración, tan sólo al final de la ley se dicta: "El gobierno procurará generar proyectos productivos y dar asistencia psicológica a los desmovilizados".

El marco de incentivos y restricciones del diseño institucional del proceso termino generando: verdad a medias, un nivel muy bajo de reparaciones, pocos condenados, muchos desmovilizados y escasos reintegrados. Es decir, un proceso que no cumple con su objetivo, junto a una organización criminal desmontada en un contexto de permanencia del conflicto que termina entonces por ser, como se evidencia más adelante una organización transformada pero igualmente inmersa en dinámicas de violencia.

Tabla 1

Vale la pena recordar, que "La Justicia Transicional, tiene como principio básico sacrificar un poco de justicia otorgando penas alternativas para alcanzar un objetivo mayor como lo es la democracia o la paz" (Casas, 2008). Sin embargo, a ocho años de haber expedido la llamada Ley de Justicia y Paz en el país, pareciera que su aplicación no ha conducido a la materialización de ninguna de las dos variables indicadas en su nombre, incluso en ocasiones ha sido indirectamente aceptado su fracaso por parte de algunos legisladores e instituciones que han optado por generar nuevas iniciativas o proponer reformas al respecto¹².

Para comprender las dinámicas criminales que tuvieron lugar bajo el marco previamente explicitado y por tanto, la influencia del diseño institucional en el comportamiento de los actores clave, se mirará detenidamente el comportamiento de estos actores para cada una de las variables, apoyándose en herramientas de la economía política para la modelación.

VERDAD

La sociedad y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados al margen de la ley, y sobre el paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada (Ley 975 de 2005).

Sin embargo, bajo el marco de versiones libres que genera la Ley de Justicia y Paz, los desmovilizados asociados al proceso pueden optar por: confesar plenamente la verdad (Estrategia A)¹³ o confesar parcialmente la verdad (Estrategia B).

Ante estos posibles cursos de acción, los escenarios que saldrían a flote serían X: Perder la credibilidad de las víctimas o, Y: No perder la credibilidad de las víctimas¹⁴.

Antes de las extradiciones, el curso de acción con mayo utildad para los desmovilizados era contar la verdad de manera parcial¹⁵,lo cual se vio efectivamente reflejado; la mayoría de desmovilizados del proceso de Justicia y Paz han contado una "verdad a medias", por lo cual han perdido la credibilidad de algunas de las víctimas¹⁶.

Sin embargo, con la puesta en marcha de las extradiciones, tanto los cursos de acción como los posibles resultados o escenarios varían, afectando notoriamente el proceso de Justicia Transicional

Los posibles cursos de acción tras la extradición serían Estrategia A: Seguir confesando o, Estrategia B: Parar de confesar. De igual manera, los posibles escenarios podrían sintetizarse así: X = Sociedad y víctimas los miren "con buenos ojos", Y = Compañeros de las AUC los miren "con malos ojos", Z = Sociedad y víctimas miren "con malos ojos", W = Compañeros de las AUC los miren "con buenos ojos"¹⁸

Para los actores extraditados, contar la verdad ya no es una opción que les genere más beneficios que costos. En primer lugar, el beneficio de la pena de alternatividad no parece tener mucha relevancia si estos son condenados de 20 a 25 años en los Estados Unidos, es más, ni siquiera tienen certeza de seguir teniendo derecho a esta. Por otro lado, seguir confesando ha causado en ocasiones el asesinato de familiares en Colombia y el desprestigio ante sus hombres "al seguir cumpliendo ante la traición".

A partir de las extradiciones, las versiones libres disminuyeron notablemente, causando en las víctimas un gran malestar e incluso, solicitudes al entonces presidente Álvaro Uribe Vélez de buscar una solución.

JUSTICIA

De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, el Estado tiene el deber de realizar una investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y sanción de las personas responsables por delitos cometidos por los miembros de grupos armados al margen de la ley; asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones (Ley 975 de 2005, p.2).

En el año 2005, los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley podían optar por desmovilizarse (Estrategia A)o no hacerlo (Estrategia B),enfrentándose a escenarios como: X = Ser juzgados con la pena de Alternatividad, Y = No ser juzgados por la Corte Penal Internacional-CPI, Z = No ser juzgados con la pena de Alternatividad, W = Ser juzgados por la C.P.I.

M.G.A.O.M.L Miembros de grupos armados organizados al margen de la ley¹⁹.

Antes de las extradiciones, desmovilizarse era claramente la opción con mayor utilidad, el incentivo de la pena alternativa era muy fuerte y además era una oportunidad clara antes de que la CPI entrara a regir en el país y los actores clave pudieran ser juzgados ante esta²⁰.

Después de las extradiciones, una vez más los posibles cursos de acción y resultados cambian de manera drástica: Las estrategias son (para los jefes extraditados):

A:Continuar en el proceso o B:No continuar en el proceso. Con posibles escenarios como: X = Reducción de la pena, Z = La pena siga igual, Y = Aumento de la pena (Pena en U.S.A junto a pena de J y P).

Si bien, algunos jefes extraditados han decidido salirse del proceso, la mayoría de estos han decidido no renunciar a él. A pesar, que en ocasiones no rindan testimonio o este no sea en beneficio directo de las víctimas (testimonios de nexos con el gobierno). Incluso, se conoce una carta escrita por algunos de los jefes extraditados al gobierno actual para pedir retomar el proceso y negociar sus condenas.

Continuar en el proceso, e intentar jugarse su última carta pidiendo al gobierno actual nuevos acuerdos, es evidentemente el curso de acción que más utilidad trae a los victimarios, pues solamente de esta manera tendrán alguna posibilidad de reducir sus condenas. Es por esto que a pesar de las dificultades, el proceso persiste.

A continuación, se presentarán además, dos árboles de decisión adicionales para el contexto pos-extradición. El primero hará referencia a la situación de los paramilitares rasos que se encuentran bajo prisión. El segundo, esbozará la situación de aquellos que no se encuentran (o se encontraban para la época) bajo prisión²¹.

Las estrategias o posibles cursos de acción son iguales para las dos situaciones: A:Continuar en el proceso o B:No continuar en el proceso.

SITUACIÓN A. PARAMILITARES RASOS EN PRISIÓN

Continuar en el proceso es para los paramilitares rasos que se encuentran en prisión la mejor opción. No obstante, es pertinente recordar acá que muchos de estos fueron asesinados o amenazados por llevar a cabo este curso de acción.

SITUACIÓN B. PARAMILITARES RASOS QUE NO ESTÁN EN PRISIÓN

Para esta situación, a pesar de que los cursos de acción se mantienen, los posibles escenarios varían así: X = Volver a las armas, Y = Ir cárcel, Z = Reinsertarse a la vida civil.

Partiendo del incumplimiento de promesas por parte del gobierno, continuar en el proceso no es un escenario que traiga mucha utilidad, al menos no de manera segura por lo cual, los victimarios en esta situación han preferido regresar a las armas, escenario que conocen muy bien, es decir, su incertidumbre no es alta.

En el proceso de Justicia Transicional colombiano, las motivaciones y preferencias han jugado un papel importante en el comportamiento de los actores clave. Es importante resaltar la evidencia del cambio que se da en la dimensión intrapersonal con el paso del tiempo y el cambio de contextos, llevando incluso como se muestra en los árboles de decisión, a poner cursos de acción perjudiciales para el proceso transicional a liderar la utilidad de estos actores racionales.

REPARACIÓN

Uno de los aspectos más controversiales para cualquier proceso de Justicia Transicional, es decidir la modalidad de reparación de las víctimas: restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción o garantías de no repetición. De acuerdo a esto es posible tener, siguiendo a Casas y Herrera (2008) reparaciones amplias o reparaciones restringidas²³ (Recordando que el marco de la ley establece reparaciones integrales).

Se presenta a continuación, la modelación del juego de las reparaciones propuesta por estos mismos autores pues concuerda con el proceso de Justicia Transicional colombiano, para lo cual se inicia especificando lo que se entiende por reparación.

El marco de la ley define la reparación como; "Las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas" (Ley 975 de 2005, p. 3). Restitución entendida como acciones que busquen regresar a la víctima a la situación anterior de la comisión del delito. La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados. La rehabilitación por su parte, en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos. La satisfacción, busca restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido. Por último, las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley (Ley 974 de 2005, p.3).

Se plantea que en el juego²⁴ de las reparaciones del proceso transicional colombiano han intervenido solamente dos jugadores: Estado y victimarios (Gobierno de Alvaro Uribe-AUC), se asume entonces, que el Estado y los victimarios son dos actores distintos capaces de tomar decisiones autónomas y cuya negociación inicia el proceso de transición (Casas y Herrera, 2008).

Se asume también, que el "Estado" juega primero, seguido por los "victimarios", pues el actor legal es quien toma la iniciativa. Las estrategias que tienen disponibles cada uno de los actores son las mismas: comprometer recursos (tiempo, dinero, reputación) para llevar a cabo reparaciones "amplias" (Estrategia A)o comprometer recursos para llevar a cabo reparaciones restringidas (Estrategia B)(Casas y Herrera, 2008, p. 214).

El Estado se enfrenta, a restricciones políticas (presiones) por parte de actores (tanto nacionales como internacionales) con intereses propios y capacidad de veto para asegurar un nivel mínimo de justicia, verdad y reparación para las víctimas²⁵, además, tiene restricciones fiscales que le dificultan llevar a cabo un proceso integral en un contexto de recursos escasos con una agenda política que prioriza la atención sobre otros problemas; seguridad democrática, confianza inversionista, entre otros (Casas y Herrera, 2008, p. 215).

Los Victimarios por su parte, desean obtener la paz al menor costo posible; sin justicia y reparación para las víctimas o con niveles muy bajos de la misma. Poseen entonces, un interés claro para que las reparaciones sean lo menos costosas posibles, lo contrario constituye un incentivo negativo para cesar sus acciones violentas (Casas y Herrera, 2008, p. 215).

De acuerdo a esto, se presenta el árbol de juego con sus respectivos pagos para cada actor. Este tiene como resultado que ambos jugadores escogen por alternativa a seguir la de comprometer recursos para llevar a cabo reparaciones restringidas (contrariando los preceptos de la ley) (Casas y Herrera, 2008).

La formulación normativa de las reparaciones, no parece concordar entonces con los intereses de los distintos actores involucrados; la idea de que las reparaciones deben ser incluyentes, generosas y abiertas se ve erosionada frente a los intereses e incentivos de los actores (Casas y Herrera, 2008). La ley 975 de 2005 no logra generar incentivos ni restricciones suficientemente fuertes para cambiar la lógica del juego.

REINTEGRACIÓN

Finalmente, Casas y Guzmán (2010) nos muestran como la reintegración, también hace parte de un problema de interacción estratégica, en el cual los principales jugadores son la sociedad y los desmovilizados. Este juego toma la clásica versión del dilema del prisionero; presentándose así de manera simultánea y caracterizándose por una visión cortoplacista de los actores, en la cual la maximización de beneficios personales es el principio rector.

En primer lugar, es importante decir que la reintegración va de la mano con el concepto de desmovilización, estos a su vez constituyen pasos que implican dejar atrás las formas de acción e interacción propias de la guerra. En particular, supone aprender nuevas formas de resolución de problemas, por medio de mecanismos no violentos. No obstante, más allá de esto, es un proceso de transformación simultánea tanto de los victimarios como de los contextos sociales; es la reintegración de la sociedad como un todo (Casas y Guzmán, 2010).

La reintegración es presentada así, como una situación de interdependencia que implica tanto cooperación, como consenso por parte de los desmovilizados y de la sociedad para aprender a vivir con aquellos que han sido vistos como enemigos (Casas y Guzmán, 2010). Esto no es una situación fácil, tanto los desmovilizados como la sociedad, tienen razones para no confiar en el otro: la sociedad, tiene que aceptar los beneficios legales y económicos que tienen que ser dados a los desmovilizados, y comenzar a tomar parte en un proceso de reparación y reconciliación a través de transacciones con un enfoque de Justicia Transicional. Por el otro lado, los desmovilizados tienen que asumir los costos de regresar a un contexto predecible y enfrentar un nuevo escenario institucional, esto implica que tiene que emprender un proceso de aprendizaje que les permita aprender nuevas formas de ganarse la vida y de relacionarse en comunidad (Casas y Guzmán, 2010).

Para el caso colombiano, la variable de reintegración ha mostrado dificultades, es bien sabido y fue nombrado anteriormente que cierta parte de los miembros desmovilizados han retornado a las armas.

En este proceso, los dos actores encuentran su mejor opción en no cooperar (2,2), de esta manera, se produce un resultado sub-óptimo en el cual la sociedad continua viviendo en un contexto de violencia y los desmovilizados reciclan sus prácticas violentas como forma de resolución de problemas (Casas y Guzmán, 2010).

Los incentivos y restricciones planteados son débiles para atar los intereses de los victimarios en favor de la reconciliación. Adicionalmente, el diseño tampoco ha centrado a la sociedad como un actor necesariamente activo en el proceso.

CONCLUSIÓN

La importancia de la estructura de incentivos y restricciones que se crea en un diseño institucional radica en la actuación que se guía para llevar a cabo el objetivo del mismo (Abitbol, 2005). El diseño institucional es la principal herramienta del Estado para atar a sus ciudadanos y al mismo tiempo es a través de este que el mismo actor realiza un reparto terminante de valores por medio de las conductas que promueve en la sociedad.

En el caso colombiano el diseño institucional del proceso de Justicia Transicional, debía guiar a los actores dentro del mismo llevándolo a cabo de una manera integral y permitiendo así su éxito. Sin embargo, se argumentó en el trabajo que generar una transición de la guerra a la paz, no es un proceso automático en el cual el diseño de un sistema de incentivos y restricciones, lleve de manera directa a los actores clave a dejar atrás modelos mentales de resolución de problemas en forma violenta. Los diseños institucionales generados no solamente deben tener un fuerte sistema de incentivos y restricciones, sino que deben generar igualmente mecanismos que permitan que este sistema permanezca estable ante el paso del tiempo y el cambio de contextos, permitiendo de esta manera, la reducción de la incertidumbre propia del tránsito y la estabilidad de la percepción positiva (costo no sea mayor al beneficio) de los actores hacia el diseño.

El caso colombiano tiene dos particularidades que hacen aún más complicado este tránsito: En primer lugar, el aspecto catalogado por Rodrigo Uprimny (2006) cómo "Justicia transicional sin transición" y en segundo lugar, las características propias del conflicto armado colombiano.

La ausencia clara de una efectiva transición permite para el caso de tránsitos de guerra a la paz, convivir con el escenario de la violencia; esta opción por lo tanto continúa estando dentro del repertorio de alternativas para los victimarios y teniendo en cuenta que, es un escenario ya conocido (bajo nivel de incertidumbre); cualquier desequilibrio en el proceso podría poner esta alternativa nuevamente a liderar la utilidad, como efectivamente sucedió en el caso colombiano.

Por otro lado, el régimen político colombiano se ha caracterizado por tener una combinación de una estabilidad institucional y democrática con la presencia de una violencia endémica (García, 2009). Lo cual, para el juego de la Justicia Transicional trae graves consecuencias: el Estado colombiano no es un Estado en disputa o cooptado por un actor armado, es un Estado que funciona y que por lo tanto a pesar de los problemas que pueda presentar no se encuentra en el mismo nivel del actor armado, lo que conlleva la falta de arbitraje para el actor estatal.

El diseño institucional del proceso de Justicia Transicional colombiano no logró superar ninguna de las dificultades anteriormente mencionadas, estas se encuentran además fuertemente ligadas entre sí; la falta de arbitraje sobre el actor estatal y por tanto el incumplimiento de promesas que este llevo a cabo, fue un factor determinante sobre la preferencia de victimarios por volver a la violencia. El sistema de incentivos y restricciones generado para el caso colombiano no solo no logró mantener el equilibrio necesario con el paso del tiempo para guiar cuidadosamente la acción de los actores clave sino que además, permitió un cambio de contexto a través del incumplimiento de promesas que terminó por aumentar altamente la incertidumbre.

Sin embargo, no podemos afirmar por esto que todo cambio de contexto desvía a los actores de los objetivos del diseño, lo que podemos afirmar por el contrario, es que el cambio de contextos genera una modificación de la interpretación o percepción por parte de los actores sobre el diseño. Las extradiciones fueron un contexto voluntariamente generado²⁸ que afectó la continuación del desarrollo de un proceso de Justicia Transicional en Colombia.

Si bien, la ley trajo algunos avances especialmente en materia de verdad y puso a las víctimas en la agenda, dejó espacios que permitían el desvío de los actores por camino distintos a los de un proceso transicional integral, desvío incrementado de manera radical con el contexto de las extradiciones. Las variables críticas del proceso han sido de manera evidente la justicia y la reintegración.

Los avances en materia de verdad histórica han sido quizás la cara de mostrar del proceso²⁹, han permitido la creación de informes de memoria histórica, han ayudado a la configuración de una historia común y sin duda, a la visibilización de las víctimas. En términos de justicia, las pocas condenas que tiene el proceso a ocho años de su implementación, muestra grandes dificultades. La reparación por su parte, ha presentado de igual manera percances, principalmente en término de restitución y garantías de no repetición.

Por último, la reintegración es evidentemente un fracaso, el importante número de actores armados que han vuelto a las armas es innegable. Las dificultades que traerán para un futuro proceso de paz estos residuos de paramilitares que ya jugaron el juego y aprendieron de este, serán muy altas³⁰.

El diseño institucional para el proceso de Justicia Transicional implementado en el país generó incentivos débiles que con el transcurso del mismo se convirtieron en perversos. Estos incentivos fueron aprovechados constantemente por el oportunismo estratégico de los actores clave los cuales, iniciaron un proceso bastante precario y posteriormente, ante la incertidumbre generada por el cambio de contextos se desviaron del diseño imposibilitando su adecuado desarrollo

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Fecha de recepción: 29/07/2014
Fecha de aprobación: 04/11/2014

1 Los dos primeros lugares los ocupan: la confrontación entre India-Pakistán por el control de la región musulmana de Cachemira y el enfrentamiento Israelí-Palestino (Pizarro, 2009).
2 No existe en Colombia tradición de articular procesos de paz con aplicación de justicia: en el acuerdo de La Uribe firmado con las FARC en 1984 se habla de perdón y olvido. En el acuerdo con el M-19 de 1990 sólo se habla de indulto. Durante las conversaciones con las FARC y el ELN en la administración Pastrana el tema de la justicia no fue abordado (Oficina del Alto Comisionado de Paz, 2006).
3 Con respecto al debate nacional en torno a sí esta es efectivamente una Ley de Justicia Transicional o no, vale la pena destacar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha hecho relación al tema; afirmando que se trata de una ley comprendida en el horizonte de la Justicia Transicional, por tanto de esta afirmación parte el presente trabajo (Aponte, 2009). Además, es importante resaltar que este trabajo hará referencia únicamente al proceso transicional colombiano generado por la llamada Ley de Justicia y Paz. Es decir, no se desconoce que existen otras medidas como el caso de la Ley 1448 de 2011 que hacen parte de este proceso sin embargo, el presente documento no las aborda.
4 Si bien, los desmovilizados de las AUC no son los únicos receptores del diseño, pues dentro de este marco se han desmovilizado igualmente miembros de grupos guerrilleros, por cuestión porcentual y de objetivo principal de la ley, se toman en el presente trabajo solo grupos paramilitares.
5 Se resalta nuevamente que el presente análisis se basa única y exclusivamente en la ley 975 de 2005, no se contemplan por tanto, modificaciones realizadas a esta durante el proceso, como el caso de la ley 1592 de 2012 la cual modifica todo el marco de incentivos y restricciones previamente establecido.
6 El proceso de recolección de cifras ha permitido evidenciar la dificultad de consecución y las grandes diferencias que existen entre las diversas fuentes. Se manejan en el presente trabajo cifras oficiales, no obstante se deja abierto un espacio a la duda, señalando en ocasiones grandes dificultades de las mismas.
7 Se toma esta variable, partiendo de la premisa de que es pilar para la garantía de no repetición.
8 Si bien, posteriormente se amplía la concepción de reparación y se crean mecanismos de reparación administrativa, esta inicia de manera meramente judicial.
9 La Fiscalía General se encarga de investigar los delitos, calificar los procesos y acusar ante los jueces y tribunales competentes a los presuntos infractores de la ley penal, ya sea de oficio o por denuncia. La investigación de oficio se realiza por iniciativa propia del Estado y la investigación por denuncia cuando existe un tercero que es víctima de un delito e instaura la denuncia ante alguna de las autoridades competentes (Comisaría, Inspección de Policía o Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, URI) (Fiscalía General de la Nación, 2012).
10 Son varias las ocasiones en las cuales se ha hecho referencia a que justamente por la composición de esta organización es que esta no ha podido actuar de manera independiente a favor de los intereses de las víctimas pues responde a intereses del gobierno (Casas y Herrera, 2008).
11 La reparación se llevará a cabo en caso de comprobar el delito, independientemente de si se comprueba el culpable (Ley 975 de 2005, p.24).
12 Es constante, ver en los medios de comunicación titulares como: "Santos estudia presentar nueva ley para futuras desmovilizaciones" (El Espectador, 2011). "Reforma a Justicia y Paz: comienza el debate" (El Nuevo siglo, 2011). "Fiscalía propone realizar una reforma a la Ley de Justicia y Paz" (Caracol Radio, 2011) entre otros.
13 Se entiende acá confesar plenamente como: la acción de confesar la totalidad de los hechos cometidos, el lugar, la fecha, las personas involucradas y los motivos del acto.
14 No se contemplan, posibles escenarios que impliquen la permanencia en el proceso, puesto que como se evidenció; esto no dependía del curso de acción que tomarán los desmovilizados, la permanencia era un hecho independiente.
15 Recordemos que los victimarios buscaban hacer la paz al menor costo posible; contar la verdad a medias les permite mantenerse en el proceso sin obtener grandes costos. Además, a pesar de que es mucho más probable que esto lleve a una pérdida de credibilidad en las víctimas esto en primer lugar; no es de gran importancia para ellos y en segundo lugar; no será total puesto que las víctimas cuyos delitos si confiesen los verán comprometidos con el proceso.
16 Son varias las víctimas que afirman que ellos no están contando la verdad y en ocasiones esto ha ocasionado baja participación por parte de esta población en el proceso. Se han presentado dificultades como la atribución de crímenes a paramilitares muertos o se ha igualmente afirmado no recordar con exactitud los hechos.
17 La Teoría de Elección Racional (TER) usa como herramienta de modelación los árboles de decisión, en los cuales establece para decisiones paramétricas (individuales) los posibles cursos de acción con sus respectivos escenarios (consecuencias del curso de acción). A partir de esto, la herramienta pondera a través de la asignación de utilidades y probabilidades, el curso de acción con la mayor utilidad esperada o más benéfica para el actor. Las utilidades se asignan según los intereses del actor y las probabilidades tras un análisis del contexto.
18 Se asume que ya sea por lealtad a sus jefes extraditados, sentimiento de rabia por la traición o miedo por su seguridad, los victimarios van a preferir sobre todas las cosas que sus compañeros de las AUC los miren "con buenos ojos".
19 La Ley entiende por grupo armado al margen de la ley; el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones (Ley 975 de 2005, p.1).
20 Es pertinente destacar, el papel que juega el Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional: Colombia aprobó el Estatuto mediante la Ley 742 de 2002, sin embargo precisó que la Corte no tendría competencia para conocer de crímenes de guerra por un lapso de siete años (Coalición por la Corte Penal Internacional, 2012). La aplicación de la CPI, juega entonces como un nuevo incentivo para que los actores armados busquen la paz de manera negociada con el gobierno antes que puedan ser juzgados por esta.
21 Los paramilitares rasos que no se encuentran en prisión hacen referencia a aquellos que se encuentran recluidos en recintos adaptados como prisiones pero que no cumplen con las condiciones de seguridad necesarias. Es decir, recintos en los cuales estos podrían huir en caso de proponérselo.
22 La posibilidad de que los juzgue la justicia ordinaria aun continuando en el proceso, se sugiere debido al demostrado incumplimiento de promesas por parte de los actores.
23 Se da por sentado que las víctimas de los actos atroces deben recibir algún tipo de reparación por los daños sufridos. Cuando se plantea la idea de reparaciones amplias o restringidas se busca incorporar en estos conceptos qué tan incluyentes, qué tan generosas y qué tan abiertas resultan ser las reparaciones (Casas y Herrera, 2008 p.p 213-215).
24 La Teoría de Juegos es una herramienta de la economía política que permite modelar decisiones e interacciones entre actores. Estas pueden ser secuenciales (árbol de juego: caso reparaciones), donde un actor juega o decide primero, o simultaneas (matriz de juego: caso reintegración). Se asignan utilidades para cada actor frente a las combinaciones de cursos de acción, posteriormente se procede a solucionar el juego por backward induction o hallando estrategias dominantes o mixtas según el caso.
25 Un buen ejemplo de esto, es la presión de la comunidad internacional que se encontraba pendiente del proceso y que hizo que el proyecto de ley que antecedió a la Ley 975 de 2005 (Proyecto de Alternatividad Penal) fuera modificado para que se ajustara a estándares internacionales mínimos (Aponte, 2009).
26 Cooperar implica, aceptar el establecimiento de relaciones basadas en confianza entre los desmovilizados y la sociedad a través de la interacción no violenta para legitimar instituciones formales. La cooperación requiere una visión de largo plazo por parte de los agentes para alcanzar el beneficio colectivo (Casas y Guzmán, 2010, p. 39).
27 No cooperar implica establecer relaciones basadas en incertidumbre en contextos donde las relaciones de violencia son características de conflictos armados que prevalecen. La no cooperación implica de igual manera que los actores tienen una visión cortoplacista y buscan la maximización de su inmediato beneficio (Casas y Guzmán, 2010, p. 40).
28 Los magistrados se habían pronunciado al respecto, afirmando que el sujeto extraditable tenía que cumplir de manera previa los compromisos adquiridos con la ley, puesto que por encima del tratado de narcotráfico prevalecían los derechos de las víctimas. Ante el pronunciamiento, el ejecutivo realizó un decreto para excluir al desmovilizado de la ley (exclusión por reincidencia) y de esta manera, una semana después extraditó 13 exjefes paramilitares a los Estados Unidos (Aponte, 2009).
29 Sin embargo, la verdad judicial es una de las fuertes críticas; la ausencia de versiones de crímenes de género ha sido resaltado por Baltasar Garzón y María Emma Wills.
30 La dificultad que se ha presentado al intentar caracterizar y categorizar a las llamadas BACRIM, son una muestra de esto. Si bien, los paramilitares jugaban en la doble guerra del Estado colombiano; apoyando en el ala contrainsurgente y desafiando en el ala del narcotráfico, BACRIM parece ser una organización compleja que ya no se identifica con el Estado sino por el contrario, presenta sentimiento de rencor y venganza contra él.