La problemática para el derecho civil de la aplicación del reconocimiento internacional de las adopciones por parejas homosexuales desde el punto de vista del derecho comparado de en los sistemas civilístico y angloamericano
The civil law problem in the international recognition of gay adoptions from the viewpoint of comparative law of the civil law and angloamerican systems
Palabras clave:
Adopción, Derecho civil, Derechos fundamentales, Reconocimiento internacional de actos jurídicos (es)Adoption, Civil law, Human rights, International recognition of acts (en)

La problemática para el derecho civil de la aplicación del reconocimiento internacional de las adopciones por parejas homosexuales desde el punto de vista del derecho comparado de en los sistemas civilístico y angloamericano
The civil law problem in the international recognition of gay adoptions from the viewpoint of comparative law of the civil law and angloamerican systems
Isidoro Casanueva Sánchez*
Fecha de recepción: 17 de marzo de 2020
Fecha de aceptación: 20 de abril de 2020
RESUMEN
La adopción de menores por parejas homosexuales es un fenómeno reciente que plantea numerosos interrogantes, tanto desde su concepción, aceptación y reconocimiento internacional, que pueden generar conflictos entre derechos fundamentales, a nivel interno pero también a nivel internacional. En este texto se abordan algunas tensiones y discusiones surgidas en la doctrina y la jurisprudencia junto a sus implicaciones prácticas.
Palabras clave: Adopción. Derecho civil. Derechos fundamentales. Reconocimiento internacional de actos jurídicos
ABSTRACT
Gay adoptions are a recent phenomenon that suggest many questions, from its conception to its international recognition that may introduce conflicts among fundamental rights, internally and internationally. This text addresses some tensions and discussions that have arisen in doctrine and jurisprudence together with their practical implications
Keywords. Adoption. Civil law. Human rights. International recognition of acts.
* Licenciado en Derecho y Doctor en Derecho. Profesor de Derecho privado de la Universidad de Extremadura. Correo ics@unex.es
IntroduccIón
La polémica modificación del Código civil español que abrió las puertas a los matrimonios entre parejas del mismo sexo ha supuesto una revolución en nuestro ordenamiento iusprivatístico, sin parangón desde la reforma que introdujo la disolución voluntaria del vínculo matrimonial, o divorcio. Mucho ha llovido desde entonces, y lo que había aparecido como una reforma polémica que algunos calificaron de “catástrófe”, hoy está plenamente consolidada y nuestro Código civil estaría alejado de la realidad social de nuestro país sin ella. La introducción del divorcio se hizo para modernizar nuestra legislación asemejándola a la de los países de nuestro entorno. Sin embargo la extensión del matrimonio a parejas del mismo sexo es una reforma revolucionaria, en el sentido de que no es una adaptación a la legislación de nuestro entorno, sino que es una novedad que sólo Holanda había introducido hasta el momento. Lo que espera el legislador patrio es ser de los primeros en transitar por un sendero que espera que otros muchos recorran. Ríos de tinta se han escrito sobre esta reforma (como ocurrió en su momento con aquella del divorcio). No es mi intención incidir en ese aspecto más en este momento, pues el objetivo del presente artículo es otro: comentar una consecuencia lógica de la reforma que de ella se desgaja y naturalmente debe aparecer en la realidad jurídica y ponerse de manifiesto, como veremos que está ocurriendo ya.
Los cambios en la Ley traen siempre consigo una serie de consecuencias. Unas son buscadas por el legislador, que al modificar la norma busca unos efectos por él deseados. Lo que ocurre es que esos efectos no se agotan donde se desea inicialmente. Las acciones y omisiones legislativas además de esas consecuencias deseadas traen otras no previstas, algunas deseables y otras de al menos dudosa conveniencia. La extensión del negocio jurídico matrimonial a uniones entre personas del mismo sexo ha supuesto un ligero cambio en la redacción del artículo 44 del Código civil español que define el matrimonio, y por ende, de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que sin embargo implicó un inmenso cambio en la concepción jurídica de la institución del matrimonio. Las consecuencias directas son las conocidas y deseadas por el legislador: que personas del mismo sexo puedan unirse en matrimonio. Ello conlleva que estas uniones no puedan diferenciarse de las uniones matrimoniales tradicionales entre hombre y mujer. Los efectos del matrimonio han de ser los mismos en todas las uniones y lo contrario sería vulnerar el espíritu de la reforma. Como veremos, la realidad nos trae efectos que no habían sido previstos y que pueden traer consecuencias no deseadas en una primera aproximación.
Que el matrimonio es la categoría civil más adecuada para el más correcto desenvolvimiento de la vida familiar en pareja es algo que tradicionalmente se ha dado por hecho, pero los tiempos cambian y la realidad evoluciona. Aunque siempre se ha entendido, debido a la constante influencia que la religión católica ha tenido sobre esta institución civilística, que el matrimonio era para toda la vida y probablemente así aspiran a que sea la mayoría de las parejas que a él acceden, lo cierto es que de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística, la convivencia suele durar, como media, 15,6 años. Algo más de la mitad de los matrimonios rotos el año 2009 tenía hijos menores de edad. En el 57% de los casos se asignó una pensión alimenticia cuyo pago recayó mayoritariamente en el padre (88,7%). La custodia, sin embargo, recae en las madres en un 84% de las veces. El gran salto en el aumento del número de divorcios tuvo lugar en el período que va desde 2005 (cuando se aprobó la reforma del divorcio, pasando este a ser concedido por los Tribunales sin necesidad de alegar causa alguna y sin obligación de un período mínimo de separación previa) al año 2006, en el que aumentaron más de un 70%; aunque después su número no ha dejado de caer poco a poco.
La adopción es una de las prerrogativas que el Código civil otorga a los ciudadanos. No es necesario el matrimonio para adoptar. La adopción individual está contemplada dentro de la amplitud de la figura, lo cual incluye por supuesto que una persona homosexual pueda adoptar de forma individual1. También pueden adoptar las parejas de hecho heterosexuales. El problema surge cuando la adopción es pretendida por una pareja o matrimonio compuesto por dos personas del mismo sexo de forma conjunta. Si un homosexual puede adoptar de forma individual (denominada adopción monoparental), ¿Cuál es el problema para que dos personas homosexuales puedan adoptar, no de forma individual, sino como pareja? Desde la perspectiva civilística, la reforma del Código civil ha abierto la puerta a este tipo de adopciones a través de la nueva redacción del Art. 175.42. La equiparación total en cuanto a requisitos y efectos que ha introducido el Art. 44 no deja lugar a dudas: la adopción se permite a todas las uniones matrimoniales3. Otra cosa es la perspectiva registral y administrativa, que plantea muchos más problemas, dada la falta de adecuación del legislador de la normativa sobre adopción fuera del código civil.
La oposición al acceso a la adopción conjunta por una pareja de homosexuales es poderosa, pero como afirma el refundador del utilitarismo John Stuart Mill en el siglo XIX: toda la historia de los avances sociales es una serie de transiciones, en las que una tradición o costumbre tras otra, de ser considerada de primera necesidad para la coexistencia social, pasa al elenco de las consideradas universalmente injustas y tiránicas, como ha sido el caso de la distinción entre esclavos y personas libres, entre nobles y siervos o patricios y plebeyos; y así será, siéndolo ya en parte, para con las predominancias en materia de color, raza y sexo. La utilidad es el beneficio de los individuos y de la sociedad en general que traen esos avances. En este artículo pretendemos mostrar que, una vez reconocidos los matrimonios homosexuales, el legislador no puede constitucionalmente eludir abordar la cuestión de la adopción por tales parejas. Ello conlleva el análisis del principio de utilidad de las categorías jurídicas para la sociedad en general y que la adopción por personas homosexuales entre o no en conflicto con los ideales de justicia moral y ecuanimidad. La principal razón es que cuantos menos niños tenga que custodiar el Estado, será mejor para la sociedad; y si se hace feliz a una serie de adultos otorgándoles el cuidado de esos niños, además de reducir la carga del Estado, se incrementa el nivel de felicidad de los ciudadanos, que debe ser el primer objetivo del Estado4. Pero en el otro lado de la balanza se encuentra la garantía más allá de toda duda razonable de que el interés del menor quedará garantizado.
Se habla habitualmente, en otro orden de cosas, del “final del instituto de la familia”, o al menos de una desestructuración o pérdida de valores de la familia tradicional, aunque la institución de la familia lo que está es en proceso de renovación y de pluralización. El tipo tradicional de familia seguirá existiendo, con su tradicional escala de valores, pero vamos a asistir a su coexistencia con otros tipos de familias que hasta ahora eran desconocidas, como la familia de progenitores homosexuales, donde se comparte una serie de valores con la familia tradicional (a la vez que se incorporan nuevos principios de tolerancia, libertad, intimidad e igualdad sexual 5) a los que no hemos estado acostumbrados ni han sido muy usados hasta hace bien poco.
Quizá este artículo plantee más interrogantes que soluciones desde el punto de vista del Derecho positivo, pero dada la situación de la doctrina legal en este momento, no puede ser de otra manera. Esas soluciones han de venir dadas por el legislador. Del sentido que se dé a la adaptación de diversas normas de nuestro ordenamiento a la modificación del Código civil de hace ya cinco años dependerá el futuro de la institución de la adopción en el Derecho patrio y, tal y como mencionaremos en el curso de este artículo, la futura felicidad de muchas parejas y el bienestar de muchos niños que no gozan de un hogar.
El matrimonio: los derechos y deberes que implica en relación a la adopción
España ha sido uno de los países pioneros6 en el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo. A pesar del debate que ha suscitado en la sociedad, la reforma es un hecho y ahora hay que analizar sus consecuencias y las novedades que ha traído a la convivencia. Lo primero que hay que decir es que no nos encontramos propiamente ante un reconocimiento de estas uniones. Es una equiparación en toda regla. Tal y como ha quedado redactado el artículo 44 Cc, el legislador ha hecho especial hincapié en dejar meridianamente claro que legalmente no puede existir, y de hecho no existe, diferencia alguna entre matrimonios convencionales heterosexuales y homosexuales. Y ello es aplicable tanto a los requisitos como a los efectos del matrimonio.
Uno de los efectos que trae consigo el matrimonio es la procreación dentro de un entorno familiar tal y como se ha entendido tradicionalmente, y que da lugar a la filiación matrimonial. La filiación matrimonial puede aparecer como consecuencia del nacimiento de un hijo de forma natural, con concepción asistida o sin ella, o por adopción legal. Para los matrimonios heterosexuales, este es un proceso sin mayores complicaciones, sean procedentes de la naturaleza o del Derecho. Pero para los matrimonios homosexuales, el poder tener hijos parece un proceso donde los obstáculos naturales aparecen a primera vista como insalvables, y los legales parecen ser muchos. Ciertamente la naturaleza no es aliada de cara a la procreación por parte de las parejas homosexuales7. Y recordemos que la procreación no se encuentra ni entre los derechos ni entre los deberes conyugales, como tampoco entre los derechos fundamentales. Existen muchos matrimonios que por no desearlo, tener dificultades o por cualquier otra razón ajena a su voluntad, no tienen descendencia, y no por ello su matrimonio es incompleto o queda privado de alguno de los derechos que le son inherentes. Un matrimonio o pareja sin hijo es simplemente una variante más de la diversidad que la realidad ofrece. Estas parejas no gozan por tanto en nuestro ordenamiento jurídico, de ninguna acción para reclamar que el Estado les proporcione la adopción.
La adopción como derecho y fuente de obligaciones
La adopción aparece ciertamente configurada como un derecho, pero solemos olvidar que es básicamente del adoptado más que del adoptante. Sin embargo, también estos últimos gozan de ciertos derechos, aunque ya dentro del procedimiento de adopción: el derecho a optar a una adopción o el derecho a hacerlo en igualdad de oportunidades. De hecho, el interés jurídico protegido no es el bienestar del adoptante, sino el del adoptado: es el bienestar del menor en torno a lo que gira la moderna configuración de la adopción. No es el derecho a adoptar el bien jurídico protegido. Nuestra Constitución en ningún momento recoge el derecho a adoptar como un derecho digno de protección. No hay un derecho a adoptar entendido como derecho reivindicable: esto sería desplazar la titularidad del derecho a la adopción, que recae solo sobre el menor adoptado. El derecho a formar una familia en ningún momento implica que la familia tenga que gozar de descendencia, pues hay muchas parejas que no la tienen y no por ello ven sus derechos constitucionales vulnerados. Alegar que la adopción es un derecho constitucional en base al derecho a formar una familia es una tergiversación de qué debemos entender como familia, reduciéndola a la mera procreación. El concepto de familia es mucho más amplio y en él encajan perfectamente las parejas sin descendencia.
Lo mismo podemos alegar en cuanto a ese supuestamente pretendido derecho a la procreación8 : el derecho a tener hijos tampoco es un derecho constitucionalmente reconocido ni debe ser englobado dentro del derecho a una familia por las mismas razones anteriormente expuestas.
En ambos casos, el superior derecho invocable es el del menor a tener una familia, el cual será en beneficio del menor y no de ningún adoptante. El que el menor goce de una familia sí puede englobarse dentro del derecho a tener una familia y es un derecho que viene dado en interés de la sociedad en general. El interés del menor es el objetivo que busca la adopción9. Cualquier consideración que se haga en materia adoptiva ha de verse desde el tamiz de este principio, que debemos considerar como la norma suprema de la adopción. Dicho esto, consideraremos las razones a favor y en contra de la adopción por personas homosexuales sin perder de vista este principio, pero podemos avanzar que negar la posibilidad de que estas personas adopten no es un argumento directo a favor del mejor interés del menor10. Restringir la posibilidad de gozar de un hogar de adopción frente a la vida en la inclusa no es un principio general aceptable en su defensa. Además del mejor interés del menor, debemos introducir su concepto correlativo: el menor perjuicio al interés del menor 11, el cual es un concepto subsidiario cuando en este orden de cosas debemos buscar la alternativa que menor daño le cause, si es que no nos ponemos de acuerdo en cuál es su mejor interés.
La adopción es una figura que como hecho se usa desde los albores de la humanidad (incluso algunos animales la utilizan) y como figura legal se conoce desde el Código de Hammurabi12. Como es lógico, si el objetivo intrínseco de las especies es la supervivencia, y esta pasa por que los menores lleguen a la edad adulta y tengan la oportunidad de procrear y conservar la especie, entonces la protección de menor ha de ser uno de los principales objetivos de la especie, y por ende, de una de sus creaciones, el ordenamiento jurídico 13. Si tenemos en cuenta que un menor solo casi no tiene posibilidades de sobrevivir hasta que no alcanza cierta edad, es lógico que un adulto se haga cargo de él hasta esa edad. La figura que el hombre ha inventado para darle forma jurídica es la adopción. Por ello, la adopción trata de la protección del menor hasta la llegada de este a su edad adulta, y es su interés el que debe primar dentro de la categoría jurídica que hemos configurado como un negocio jurídico y que llamamos adopción. La equiparación legal de todas las filiaciones es una consecuencia más de este principio, y una ayuda para que la adopción sea entendida como un proceso más natural y no sea socialmente denostado. Este paso legal ha sido fundamental para ayudar a que la percepción social de la filiación adoptiva no sea considerada como de segunda clase o de inferior valor que la filiación natural o de sangre. Esta percepción ha sido dominante durante mucho tiempo en nuestra sociedad, y solo poco a poco, las nuevas generaciones que ya han nacido y han vivido con normalidad la igualación de las filiaciones están comenzando a cambiar.
Lo que ahora vemos como un deseo de muchas personas, durante siglos fue una carga, y adoptar suponía un sacrificio desde el punto de vista económico. Es además indudable que la genética (el poder de la naturaleza) predomina sobre las leyes de los hombres (la adopción). No se puede subestimar el lazo de sangre que está embebido en nuestro código genético y que nos lleva a querer más a los de nuestra propia sangre. Es cierto que el trato trae el cariño en la mayoría de los casos, pero el lazo de sangre es más poderoso que el legal y el afectivo14. Es por ello normal que siempre se haya preferido la adopción por parte de familiares del menor que por extraños, a pesar de que en ocasiones no fuera preferible económicamente. Sólo el transcurso de un largo período de tiempo y la madurez pueden llevar a que el lazo afectivo supere al lazo de sangre.
Los adoptantes gozan de una serie de derechos y están sometidos a una buena serie de obligaciones, mientras que el menor carece de obligaciones y solo está para disfrutar de los derechos que la filiación le cualifica para recibir de sus progenitores (al menos hasta alcanzar la mayoría de edad). Por ello, entendemos que la función social de la adopción es la de dotar al menor con los instrumentos para su más correcta socialización y educación psicoafectiva: un hogar donde los principios afectivos y sociales le sean inculcados por unos progenitores que simultáneamente a esta función educadora, actúan como protectores de la integridad económica, física y emocional del menor hasta su llegada a la edad adulta. Entendemos que los progenitores van a realizar esta función mejor que el Estado, dada su inmediatez, frente a la impersonalidad y distancia que caracteriza la actuación de las Administraciones públicas. La función del Estado consiste en la selección de las mejores personas posibles para la realización de tales funciones15. En este sentido, la equiparación de filiaciones debería hacer olvidar los prejuicios de la filiación adoptiva frente a la biológica y que la selección de candidatos para adoptar sea más abierta, alejándose del principio de que la familia tradicional es la única capaz de llevar a cabo la correcta socialización del menor. Se aceptará así la realidad social de la diversidad de opciones de vida que se dan en la actualidad, tanto desde el punto de vista de la elección de la propia sexualidad como del modo de convivir en pareja. No olvidemos que la discriminación puede ser tanto por acción como por omisión asentada en concepciones discriminatorias que configuran prejuicios que hoy consideramos no aceptables en la sociedad civil laica que nuestra Constitución consagra, y que deben permanecer relegados a la esfera privada de las personas y de las comunidades a las que estas pertenecen16.
Nuevos tiempos, nuevas familias
Como indicábamos en el caso del divorcio al comienzo de este artículo, las realidades sociales de las sociedades evolucionan y cambian. El concepto de unión entre dos personas que teníamos hace unas décadas es ostensiblemente diferente del que hoy en día entienden los ciudadanos. Una de las funciones de la legislación es mantenerse de acuerdo con las demandas de la sociedad. Dicho en otras palabras, la teoría jurídica debe compatibilizarse con los avances sociales de modo que, tomándolos como referencia, la normativa se adecúe a tales avances. La unión entre dos personas no cabe duda que es el germen de la institución que llamamos “familia”. Consecuentemente con la evolución del concepto de unión que se ha producido, también el concepto de familia se ha visto involucrado en esa evolución. Estamos viviendo un momento de la historia en el que el que el concepto de familia está viviendo una rápida transformación en muchos frentes17 y el ordenamiento jurídico es proverbialmente lento en adaptarse a las demandas sociales en un buen número de aspectos 18. La mejor adaptabilidad es una de las ventajas que el sistema del Common Law argumenta frente a la lentitud que el régimen estatutario confiere al sistema continental.
Por un lado, la cifra de enlaces oficiados en España en 2009 por la vía civil ha superado a los matrimonios religiosos, algo que ocurre por primera vez en una década, ya que desde el año 2000 siempre fueron mayoría las bodas celebradas en la Iglesia católica19. En concreto, el año pasado se celebraron 94.993 bodas por la vía civil, frente a las 80.174 oficiadas por la Iglesia; un año antes, la proporción era de 99.104 religiosas (un 19% más) frente a 94.170 civiles. En cuanto a los enlaces realizados por otros ritos religiosos, en 2009 fueron 785, en línea con años anteriores20. La tendencia a imponerse el contraer matrimonio por el rito civil en vez de por el rito religioso se acrecienta y es, a nuestro juicio, un síntoma del cambio social que se está produciendo en España. La secularización de la sociedad implica a efectos matrimoniales que los ciudadanos tienden a confiar más en las estructuras del Estado que en las de la iglesia católica para la organización de su vida en pareja. Pero también es consecuencia de un cambio de mentalidad.
La familia tradicional compuesta por dos progenitores de diferente sexo que de manera natural engendraba una prole más o menos numerosa es un concepto que, si se quiere entender como socio-familiarmente hegemónico, no es ya el universalmente aceptado 21. La diversidad en la realidad social es patente. Este concepto ha quedado ya desfasado en el sentido de que no es ya el hegemónico; a este régimen tradicional se han unido otras tipologías familiares. Las técnicas de reproducción que la ciencia ha puesto a nuestra disposición han cambiado el paradigma de que la ley no tenía que elegir entre la paternidad biológica y la social22, pues como veremos, las técnicas de reproducción artificial, la maternidad subrogada (gestación de sustitución, más conocida como “vientre de alquiler”23) y ciertas adopciones novedosas en nuestra estructura jurídica, lo desafían 24, no solamente en cuanto a la posibilidad de concebir de manera diferente a la natural, que origina que la prole o parte de ella haya nacido con genes diferentes a los de sus progenitores o que la fecundación se haya producido fuera del cuerpo de la madre. Me estoy refiriendo principalmente a las familias que denominamos homoparentales, o sea, compuestas por dos progenitores del mismo sexo25. En ellas, la prole no nace por el procedimiento tradicional, pues es necesario un apoyo científico y legal para que estas parejas puedan formar una familia con descendencia. La ley debe naturalmente adaptarse a las realidades sociales si queremos que sea percibida por los ciudadanos como digna de ser acatada26; y a día de hoy la legislación española se encuentra entre las que proporciona un marco en el que las parejas homosexuales son tratadas igualitariamente con respecto a las parejas tradicionales en cuanto a las categorías del derecho de familia, lo cual es bastante novedoso en nuestro entorno jurídico27.
No es una novedad que se quiebren los paradigmas establecidos en un momento dado y sean sustituidos por unos nuevos. Esto es pura evolución de la sociedad y sería falso afirmar que la estructura familiar que hoy llamamos tradicional es la misma estructura que ha existido durante siglos, porque lo cierto es que a lo largo de la historia de la humanidad, esa estructura familiar ha sido cambiante, se ha ido modificando y adaptándose a la evolución social de cada momento28. No es igual el concepto sobre la familia que se tenía en la época griega, que en la romana, en la edad media o en el siglo XIX, que en la actual. Las costumbres y modos de comportamiento han ido cambiando29. Incluso la localización geográfica de las diferentes sociedades ha resultado en diferentes costumbres y modos y así la postura frente a la homosexualidad también ha sido desigual. Es cierto que en el momento actual nos enfrentamos a algunos retos que no se habían planteado anteriormente, lo que nos deja sin la posibilidad de acudir a la referencia histórica para encontrar una solución. Los matrimonios entre personas del mismo sexo son una novedad jurídica y la posibilidad de que estos adopten es una necesaria e ineludible consecuencia por imposición constitucional de su existencia. A esta posibilidad debemos enfrentarnos y darle una solución, primero, desde el punto de vista filosófico-jurídico que legitime o deslegitime al legislador en su esfuerzo por permitir estas adopciones; y, en un segundo estadio, establecer los mecanismos legales, civiles y administrativos, para permitirlos o negarlos. Lo que no es de recibo es dejar esta posibilidad en un limbo legal que obliga a los jueces españoles a decidir caso por caso, como veremos que está ocurriendo. La falta de previsión del legislador, en su afán de legislar por decreto por conveniencia política sobre asuntos sobre los que parece estar, jurídicamente hablando, bastante desorientado, nos lleva a los juristas a tener que hacer un esfuerzo adicional para encajar esa legislación por decreto dentro de los esquemas de la lógica jurídica, es decir, los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico y, además, prever la vía por la que el legislador pudiera enmendar o atenuar los estropicios que está causando en el equilibrio de la unidad del sistema legal.
ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES: ADOPCIÓN INDIVIDUAL Y HOMOPARENTAL
Aparte de los avances científicos, la ley proporciona el instrumento de la adopción para que las familias homoparentales puedan gozar de descendencia30. Tradicionalmente, la adopción se lleva a cabo mediante la inclusión en la familia adoptante del menor que, habiendo sido concebido de forma natural, sus progenitores no desean o no les es posible hacerse cargo de él. La adopción es creada, por tanto, por un lazo familiar en sustitución de la sangre, que es la que normalmente establece el vínculo. Esta concepción de la adopción, a pesar de seguir siendo el esquema clásico, ya no es el único. No es ya solo que las adopciones se realicen a nivel internacional, como hemos visto, sino que no son ya el fruto del azar y muchas de ellas se realizan por encargo, como en el contrato de vientre de alquiler. No quiero entrar en profundidad a analizar este contrato en este trabajo. Solo nos interesa en este momento el trato que el legislador español le da: en nuestro ordenamiento jurídico, este tipo de contratos está expresamente prohibido por la ley de reproducción asistida.
La posibilidad de que las parejas homosexuales puedan acceder a la adopción ha sido ampliamente criticada31. Las bases para esta crítica son muy diversas, aunque muchas de ellas son repetición de las aducidas cuando se aprobó el divorcio y cuando se ha aprobado la reforma del matrimonio. No debemos olvidar que en la adopción lo fundamental es la protección del bienestar del menor y no el de los adoptantes. En este sentido, los estudios hechos por los psicólogos indican que el porcentaje de hijos biológicos y de hijos adoptados que se someten a terapia por problemas resultantes de relaciones paterno-filiales no es significativamente diferente32. Claro que no tenemos datos de qué ocurre con los adoptados por parejas homosexuales, puesto que este fenómeno es demasiado reciente. Se argumenta que los problemas psicológicos de estos adoptados se dispararán y que la convivencia sin un padre y una madre de diferente sexo causará trastornos de la personalidad de los menores. Ha de quedar claro que a día de hoy esto es solo una suposición carente de base científica empírica rigurosa, pues se reduce a una opinión proclamada por sus detractores33. Habrá que esperar mucho tiempo, probablemente incluso décadas, para saber con certeza si esta hipótesis es cierta o no. Hasta que un número significativo de menores que crezcan en este entorno no alcance una cierta edad y pueda evaluarse su progresión, estaremos ante hipótesis afirmadas por unos y negadas por otros, pero ambos sin conocimiento riguroso. No hay elementos comparativos ni estadísticos ni posibilidad de análisis regresivo para aseverar este tipo de afirmaciones. Mientras tanto, lo que estamos poniendo en la balanza es la positiva felicidad y autoafirmación de un sector de la población frente a la hipótesis de que estas pueden ser lesivas para el bienestar psicológico del menor adoptado. Y es que esta última hipótesis no está demostrada, no solo por lo antes expuesto sobre la falta de base científica, sino porque además nadie puede asegurar que un hogar homosexual sea sin ningún atisbo de duda peor que la falta de hogar, esto es, viviendo bajo la tutela del estado de orfanato y de casa de acogida donde las figuras materna y paterna son sustituidas por trabajadores sociales.
Cuando se promulgó la ley del divorcio, una de las mayores críticas que recibió fue que dejaría a una gran cantidad de menores en una situación traumática al verse enfrentados a vivir con uno solo de sus progenitores sin el otro y que esta desestructuración de la convivencia tradicional les acarrearía serios problemas psicológicos. Aquella era una aseveración carente de base científica, al no existir datos. Transcurridos los años se ha demostrado falsa en buena parte. El tiempo se ha encargado de demostrar que los hijos de padres divorciados llevan una existencia diferente, quizá más difícil en algunos momentos, pero que se termina sobrellevando, viviendo con normalidad y que no deja secuelas insuperables en su carácter. Que se dé esta dificultad añadida en la vida de los hijos de padres divorciados se ha aceptado como que se encuentra dentro de las vicisitudes que la vida moderna marca. De hecho, de acuerdo con las estadísticas que mencionábamos al comienzo, pronto los hijos de padres divorciados serán quizá la normalidad 34, pues es posible que acaben superando al número de menores de padres no divorciados. Este paradigma quizá pueda ser trasladado a la polémica que nos afecta ahora y que aquí tratamos. Los menores adoptados por parejas homosexuales, ¿están condenados a sufrir graves consecuencias psicológicas? ¿O simplemente serán diferentes, llevarán una vida normal y se encontrarán dentro de una sociedad en la que convivirán menores provenientes de una mayor diversidad de contextos familiares? Si se aboga por la primera opción, se deben aportar pruebas fehacientes, porque de lo contrario los denominados “valores tradicionales” no pueden considerarse por sí solos razón suficiente para mantener una normativa que pueda ser considerada discriminatoria o que esconda prejuicios o animosidad frente a determinados colectivos, algo que no se ha hecho hasta ahora.
Las dudas que genera la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan acceder a los procesos de adopción son una herencia de la discriminación social y legal que la sociedad ha venido mostrando frente a las personas homosexuales.
Una buena parte de las razones que se aducen en contra de esta posibilidad tienen relación con la futura orientación sexual del adoptado (prejuicio frente a la homosexualidad), la errónea percepción del menor de los roles de género o sexuales (prejuicio de nuevo frente a la posibilidad de la homosexualidad) o por el trato que pudieran recibir de otros menores por la condición de sus progenitores (prejuicio reflejo) 35. Pero la verdad es que lo necesario para que una adopción sea exitosa desde el punto de vista del beneficio del menor es un hogar familiar emocional y afectivamente equilibrado. Los hogares tradicionales pueden serlo o no; dar por sentado que un hogar homosexual es, por principio, inestable es prejuzgar una realidad que requiere un análisis más riguroso. Es lógico pensar que existen hogares inestables, no idóneos para la correcta socialización del menor, tanto en el ámbito de la familia tradicional como en el de los hogares homosexuales, y por tanto inadecuados para ser candidatos a la adopción. Es función de la autoridad competente en la aprobación de la adopción el constatar la idoneidad del hogar y los principios constitucionales de igualdad obligan a esas autoridades a librarse de prejuicios sexistas y realizar su labor de selección de adoptantes libres de ellos, tomando todas las solicitudes de manera neutra, o sea, independiente de la orientación sexual de los solicitantes. Lo importante es que sean capaces de formar un individuo que al llegar a la madurez pueda desenvolverse con naturalidad en el mundo que le espera, a la vez que sean capaces de satisfacer las necesidades de afectividad de la cual los menores necesitan grandes dosis. Para ello, tradicionalmente se ha exigido el cumplimiento (verificados por la administración actuante) de unos principios a las parejas y matrimonios para poder acceder a la adopción, como son los de estabilidad emocional y afectivo-familiar de la pareja, buena salud psicológica, posibilidades económicas, plena integración y arraigo en su comunidad, los cuales son requisitos que pueden cumplir tanto las parejas homosexuales como las heterosexuales. Igual que tales competencias no se les reconocen automáticamente a estas últimas, tampoco se debe suponer que son sistemática y automáticamente incumplidas por parte de las primeras. Se hace necesaria una cuidada política de selección de los hogares de adopción. Pero la exclusión de las parejas homosexuales de los procesos de adopción cuando hay gran cantidad de niños que están bajo la tutela del Estado parece plantear una elección entre que sigan bajo la tutela del Estado o que puedan ser adoptados por una pareja homosexual, ya que las parejas heterosexuales no se interesan por esos menores. Ante esta dicotomía, la elección a favor del mejor interés del menor parece que dicta que se deba favorecer la adopción. Si a esto añadimos que algunos de esos niños tienen algún problema físico o psíquico y ninguna pareja heterosexual ha solicitado su adopción 36, negarla a una pareja no heterosexual que sí está dispuesta a adoptar a ese niño no parece conforme con el principio del mejor interés del menor.
El argumento de que el daño que una errónea adopción puede causar a un menor es superior al daño que la tutela del Estado le puede causar puede no ser acertado, pues el internamiento en centros públicos de acogida es probablemente el peor hogar que se puede desear para un niño. Por supuesto que el Estado hace lo mejor que sabe para procurar el bienestar de los huérfanos; pero no cabe duda que un hogar familiar es mejor lugar para un menor que un centro de acogida, por mucho esfuerzo que se ponga en asimilar éste último a las condiciones de un verdadero hogar familiar. Y no es cierto que haya exceso de solicitudes de adopción, o sea, hogares de sobra deseando adoptar: los menores de raza blanca recién nacidos (o de pronta edad) y perfectamente sanos fácilmente encuentran un hogar heterosexual para ser adoptados (de hecho hay lista de espera, y se recurre a la adopción internacional con la intención de acortar el tiempo de espera). Pero se nos olvida que estos no son los únicos menores que necesitan adopción: niños con enfermedades, con discapacidades, de otras razas (negra especialmente), adolescentes, etc. También ellos requieren un hogar para crecer arropados, con adultos que les den cariño, protección, seguridad y educación. No es decir que solo puedan adoptar los niños que otros no quieren37, sino honrar el hecho de que ha sido efectivamente la comunidad homosexual la que ha sido más valiente a la hora de aceptar la responsabilidad de adopciones problemáticas, especialmente en casos de niños con SIDA38.
Ciertamente existe un orden de prelación para cuando faltan los padres biológicos de cara a quién se prefiere para poder adoptar (o para su acogimiento, hablando con mayor rigor): cuanto más cercano sea el grado de parentesco, más preferido. Si es pareja, mejor que si es familiar soltero. En primer lugar, se prefiere a un familiar que tenga lazo de sangre con el menor y no se discute que sea el más adecuado. De no existir, se prefiere una adopción por pareja heterosexual extraña, que son las únicas parejas que pueden adoptar en España actualmente. De no existir tampoco los anteriores, entonces la adopción individual de un extraño puede tener lugar. Ello es prueba de que no todos los posibles adoptantes de un huérfano están en igualdad de condiciones. Nos encontramos ante el dilema acerca de sobre quién debería recaer la carga probatoria de la idoneidad o no idoneidad de quien desea adoptar. La idoneidad se presume en los padres biológicos y la mayoría de las veces en los familiares cercanos, pero para extraños no hay presunción alguna. El Estado es responsable de la evaluación de su idoneidad. El interés del menor indica que este está mejor en un hogar, pero no en aquellos hogares donde se pueda ver perjudicado en su salud y en su formación. Si entendemos que las parejas homosexuales forman un hogar, la primera premisa se cumple y es la excepción la que requiere demostración. Hay que probar que un hogar o un tipo determinado de hogares no son idóneos para la educación del niño.
Que de hecho existan menores que son criados un hogar homosexual es una realidad que escapa al control del legislador39. El caso más obvio es la persona homosexual que accede a una adopción monoparental y convive a la vez con su pareja o cónyuge del mismos sexo. De modo similar, cuando una pareja de padres heterosexuales con hijos se divorcia o uno fallece, la custodia de los hijos menores queda en manos de uno solo de los progenitores. Y ocurre cada día más habitualmente que ese progenitor al que se le otorga la guarda y custodia de los hijos toma la opción de continuar su vida con una pareja de su mismo sexo, incluso contraerán matrimonio o una de las dos, en el caso de ser lesbianas, podrá tener un hijo por inseminación artificial (o no artificial). El menor ya vive entonces en un hogar donde los adultos son una pareja homosexual. Si estuviéramos convencidos de que criar niños en este ambiente es perjudicial para su salud psicológica, ¿debería entonces legislarse en contra de permitir estas situaciones? Probablemente no sería ni conveniente sociopolíticamente hablando, ni constitucionalmente admisible en base a la obligación de no discriminación del Art. 14 CE 40. Entonces, este hecho hace surgir la cuestión de que es posible limitar las adopciones por parejas homosexuales en base al pretendido posible perjuicio que el menor pueda sufrir, aunque los menores ya viven en ese ambiente (y no es una situación excepcional; son muchos) y no se prohíbe la situación de hecho. No hay base para ello, se alegará, y solo en los casos en que se demuestre un perjuicio podrá actuarse. No debiere, por tanto, no juridificarse en base a lo dicho anteriormente para la carga de la prueba.
Algo parecido puede decirse de la alegada falta de la figura paternal o maternal en un hogar homosexual. Los hijos de personas viudas (o divorciados que no desean tener más contacto con sus hijos) han crecido desde hace mucho tiempo en un ambiente donde falta esa figura sin que se haya puesto de manifiesto que ello crea trastornos en la salud mental del menor. Entonces, si estamos admitiendo de facto que los menores pueden criarse en un hogar homosexual en las circunstancias que acabamos de poner de manifiesto, ¿no se está admitiendo implícitamente que no existe obstáculo para que las parejas homosexuales puedan adoptar? Así lo han entendido algunos países que ya han adaptado sus legislaciones para permitir que las parejas homosexuales, como el caso de Holanda o la mayoría de los estados de los Estados Unidos de América (si bien Florida las prohíbe expresamente, California, Colorado o Connecticut tienen legislación que las permite expresamente). Pero incluso los ordenamientos que admiten la adopción por parejas homosexuales no dan por hecho que todas sean idóneas para adoptar 41; ciertamente para eso existen los filtros administrativos desde hace mucho tiempo, porque tampoco todas las parejas heterosexuales son buenos padres. La Administración lo sabe y por eso las selecciona para darles un hijo en adopción, por lo que el mismo procedimiento ha de ser aplicado a los adoptantes homosexuales. El vacío reglamentario (que no legal, pues el Código civil no tiene laguna alguna en este aspecto) existente en nuestro país está siendo interpretado como de tipo negativo, esto es, al no preverse expresamente la posibilidad de adoptar por parejas del mismo sexo, la administración de hecho no las incluye en los procesos de adopción. Esto está obligando a estas parejas deseosas de ser padres a buscar soluciones en el extranjero: adoptar fuera y buscar el reconocimiento de la adopción en España a través de la aplicación del Convenio de la Haya como veremos más adelante.
Otra de las razones de oposición estriba en que el menor criado en un ambiente homosexual será necesariamente homosexual, sin embargo, casos en lo que esto no ha ocurrido son numerosos. La correlación es incierta, porque entonces según ese razonamiento, de un hogar heterosexual no podría surgir alguien homosexual, lo cual sabemos que no es cierto. Pero incluso en el caso de que el porcentaje de personas homosexuales que surgen de hogares homosexuales fuera mayor que el que surge de hogares heterosexuales, ¿cuál sería el problema con que hubiera un mayor número de homosexuales? La humanidad no se va a extinguir por un descenso en el número de nacimientos derivados de una menor procreación.
Son dos cosas diferentes el que se prefiera una pareja heterosexual para adoptar a niños de corta edad y que se excluya a las parejas homosexuales por el propio hecho de serlo de todos los procesos de adopción. No hay base para afirmar que un hogar heterosexual sea preferible; tampoco lo contrario. Pero si queremos dejar que la tradición jurídica juegue un papel en la regulación de las adopciones, entonces debemos aceptar tal prevalencia. Ello no es una vulneración del derecho de igualdad, puesto que la ley prefiere a unos individuos o grupos de ellos frente a otros en un inmenso número de situaciones, pero sí es una vulneración la privación del acceso a la figura. Podemos considerar que los hogares heterosexuales sean en general mejores para un niño, pero no podemos prejuzgar que los hogares formados por personas homosexuales son todos perjudiciales, como se asume en el actual estado de cosas 42.
LAS CONSECUENCIAS DE LA RDGRN DE 18 DE FEBRERO DE 2009: SITUACIÓN PROCESAL Y ADMINISTRATIVA
La apresurada reforma del Código civil para admitir el matrimonio homosexual ha traído como consecuencia lo que la gran mayoría de las reformas apresuradas conllevan: una falta de previsión las consecuencias de la reforma en las áreas jurídicas relacionadas con la reforma. En el caso del matrimonio existen muchas de estas áreas y ya estamos comenzando a ver las consecuencias de esta falta de previsión. Los matrimonios homosexuales que buscan poder adoptar, al no tener posibilidad de hacerlo legalmente en España, están buscando alternativas en el extranjero. El mundo globalizado en el que vivimos nos proporciona suficiente información y facilidad de desplazarse físicamente como para buscar en los ordenamientos jurídicos extranjeros las soluciones que el patrio no proporciona.
La legislación española permite la adopción por pareja homosexual: así lo prescribe el Código civil, pero para que esta posibilidad sea real hay una compleja red de normativa registral y administrativa que es necesario adaptar. La normativa administrativa, al tener rango reglamentario, no puede oponerse a los dictados del Código civil; pero no ocurre lo mismo con la normativa registral, en concreto con la Ley del Registro Civil. Los arts. 42 y siguientes de la Ley del registro civil y los arts. 181 y siguientes del Reglamento del registro civil siguen hablando de filiación paterna y materna.
En el caso del matrimonio homosexual que pretendió adoptar un bebé en California e inscribirlo en España como hijo de los dos hombres, se ocupa la Resolución de los registros y del notariado de la que tratamos, además se recurrió a un contrato de vientre de alquiler. En Estados Unidos, igual que en España, las listas de espera para adoptar un bebé son muy largas. Un atajo, si se dispone de dinero para pagarlo, es recurrir a este tipo de acuerdos, mediante el cual una mujer es inseminada artificialmente con el esperma de uno de los cónyuges, y renuncia a todos sus derechos maternales sobre el bebé, entregándoselo al padre biológico tras el parto. Así, el padre es el único progenitor y el menor puede ser adoptado por el otro cónyuge como su segundo progenitor, pues California admite este tipo de adopciones43.
Al objeto de regresar a España, la pareja pretendía obtener la inscripción del menor como hijo de los dos hombres, con filiación matrimonial. Para ello, hicieron la oportuna solicitud ante el Consulado de Los Ángeles, quien la denegó, pues consta en la documentación que el menor es fruto de un contrato de vientre de alquiler44. Al estar estos contratos expresamente prohibidos por la legislación española, el encargado consular estimó que no puede proceder a la inscripción filiatoria45, en estos casos, a favor de los dos hombres. Ante la denegación, los interesados interponen reclamación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La resolución de 18 de febrero de 2009 ordena la inscripción de la filiación en el Registro civil en base a que
[…] la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento y de la filiación de los nacidos en California en favor de dos sujetos varones no vulnera el orden público internacional español, ya que en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, personas del mismo sexo (art. 7.3 de la Ley 14/2006: 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido). Por esta razón, no permitir que la filiación de los nacidos conste en favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo, lo que está radicalmente prohibido por el art. 14 de la Constitución […].
Además, el interés del menor aconseja proceder a la inscripción en el Registro civil español de la filiación que figura en el Registro extranjero y en la certificación registral extranjera a favor de dos mujeres o dos varones. En efecto, en el caso de rechazar la inscripción de la filiación en el Registro Civil español, podría resultar que los hijos, de nacionalidad española según nuestra legislación de ius sangui, quedarían privados de una filiación inscrita en el Registro civil español y por tanto de la nacionalidad a la que tienen Derecho, produciéndose así una consecuencia no deseada por el Derecho.
Recurrida la Resolución ante la Jurisdicción ordinaria, el titular del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia decidió dejar sin efecto la inscripción realizada en el Registro Civil Consular de Los Ángeles por parte del matrimonio homosexual de nacionalidad española en la que figuraban como padres de sus gemelos concebidos a través de una madre de alquiler en EE. UU, dejando sin validez la inscripción ordenada por la Resolución. El procedimiento está en este momento pendiente del Recurso de apelación presentado ante la Audiencia Provincial de Valencia, si bien es muy posible que el asunto llegue a ser juzgado por el Tribunal Constitucional.
El fraude de ley que esta pareja pretende perpetrar parece bastante evidente a pesar de que no se reconozca así en la Resolución. Sin embargo, este queda en segundo plano, pues es más importante observar que se produce un dilema jurídico moral que entraña una escabrosa paradoja: cumplir la ley es perjudicar al menor; pero beneficiarle, además de un incumplimiento de la norma, ampararía un fraude de ley por parte de los adoptantes que nuestro ordenamiento jurídico reprueba. Como veremos a continuación, en otros países como en el Reino Unido, ante tal situación se ha optado por proteger el mejor interés del menor a pesar de todos los incumplimientos 46 y, para evitar que se pueda repetir la situación, optaron por medidas preventivas 47.
Aun así, la Resolución no aborda directamente el conflicto que mencionamos, pues dirime la cuestión con base en criterios procedimentales sin entrar a valorar el fondo de la cuestión. La solución dada por la Dirección General se basa en el puro reconocimiento de la resolución administrativa extranjera que reconoce la adopción por parte del estado de California, mientras que la resolución denegatoria del Consulado de Los Ángeles y el Juzgado de Primera Instancia de Valencia entran a valorar el fondo en el sentido al entender que la validez del negocio jurídico que da origen a la adopción ha de ser tenida en cuenta, de acuerdo con los requisitos de validez exigidos por el ordenamiento jurídico español. El fondo de la cuestión consiste por tanto en analizar cómo se ha realizado la adopción. De hecho, la Resolución descarta que se deba entrar en tal valoración. Esta dicotomía revive el debate causalista-anticausalista que tantas discusiones ha generado en las últimas décadas entre la doctrina48. Digamos en resumen que la Dirección General prescinde de la causa del negocio jurídico de la adopción; mientras que el Juzgado y el Consulado aplican la doctrina causalista en el sentido de que la legalidad de esta es necesaria para la validez de la adopción. El Convenio de la Haya no nos da una solución, como veremos a continuación, pues habilita a cada Estado para aplicar una u otra posición, y tampoco soluciona el problema del traslado transfronterizo de las familias homoparentales.
EL RECONOCIMIENTO DE LOS ACTOS JURÍDICOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO: LA ADOPCIÓN Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993
Las adopciones internacionales han sido un fenómeno en franco auge durante las últimas dos décadas49. La firma del Convenio de la Haya de 1993 facilita enormemente a los ciudadanos la labor de reconocimiento en su país de una adopción realizada en otro país dentro de los firmantes del Convenio. El reconocimiento tiene como función principal la adquisición de la nacionalidad del país de ciudadanía de uno o de ambos progenitores. Sin ese reconocimiento, el menor conservará la nacionalidad de donde se produjo la adopción, pues no hay obligación de que la adopción sea reconocida en el propio país. De hecho, las adopciones que se realizan fuera del ámbito del Convenio pueden ser reconocidas, aunque la tramitación será más complicada, puesto que no se cierran las puertas a las adopciones realizadas allí 50, y los países son libres de formar acuerdos bilaterales con terceros estados ajenos al Convenio de acuerdo con el art. 39.
En principio, el Convenio establece el reconocimiento de las adopciones hechas en otros países de acuerdo a su legalidad vigente, válidas en todos los países firmantes del convenio, con la excepción de que no sean contrarias al orden público del país donde se solicita el reconocimiento51. Para comprobarlo, el país que proporciona la adopción del menor debe emitir un documento probatorio de que la adopción se ha realizado de acuerdo con las reglas del Convenio. Así el art. 24 del Convenio autoriza a los países firmantes a no reconocer una adopción si esta es manifiestamente contraria a la normativa de mejor protección del interés menor. Algunos países van más allá intentado desmotivar a sus ciudadanos de realizar adopciones sospechosas. Inglaterra, de acuerdo con su Children and Adoption Act de 2006, permite que la Autoridad competente pueda establecer restricciones excepcionales, en caso de sospechar que las adopciones realizadas en algún país concreto (incluidos los firmantes del Convenio) violan la normativa de interés público interno. Así, puede no solo denegar la homologación de la adopción, sino incluso prohibir la entrada en territorio británico del menor originario de esa nación52. Se busca de esta manera evitar la práctica de adoptar en un país ajeno al convenio para poder evitar las exigencias a las que este obliga, a la vez que se intenta aprovecharse de los beneficios que otorga53, incluso mediante la re-adopción del menor una vez en el propio país, ya de acuerdo con las reglas internas54. La utilización del artículo 23 del convenio también puede ser perversa en el sentido de que se establece implícitamente una presunción de veracidad y de legalidad de la adopción, que solo puede ser destruida en caso de que se dañe el interés del menor. Así, si la adopción no es acorde con el ordenamiento interno del país de acogida, pero no se daña el interés del menor con esa discordancia, la correcta interpretación del Convenio nos ha de llevar a aceptar la convalidación de la adopción con base en esa protección del interés del menor.
Tengamos en cuenta que la principal inquietud del legislador es la preocupación ante posibles casos de secuestro internacional de menores. No secuestro en el sentido terrorista o con ánimo de extorsionar, sino en el de sustraer un menor de su legítima familia55, normalmente con la connivencia de una organización que facilita el proceso (que pueden ser de tipo mafioso y casi siempre bajo una apariencia de legalidad o incluso impecable de ayuda a los necesitados) y a veces incluso de las autoridades locales. El tremendo incremento que se ha producido en el número de adopciones internacionales y la facilidad y rapidez con la que es posible realizar viajes hoy en día ha llevado a que el fraude en los procesos de adopción haya alcanzado niveles preocupantes. Por ello, los gobiernos de las naciones del primer mundo han tomado medidas para atajar este problema. Dentro de esas medidas, se encuentran las encaminadas a asegurar que las adopciones que se reconocen en estos Estados cumplen con todas las garantías de legalidad que protejen a los ciudadanos de aquellos países de los instintos depredadores del dinero fácil y la avidez de personas occidentales de acceder a una adopción56.
EL DESPLAZAMIENTO INTERNACIONAL DE LAS FAMILIAS HOMOPARENTALES CON HIJOS ADOPTADOS: EL EJEMPLO ESTADOUNIDENSE.
Los Estados Unidos de América como país es un buen ejemplo para comenzar a ilustrar el problema que planteamos, pues la movilidad de su población es enorme, ya que se estima que el 10% de la población estadounidense cambia de domicilio cada año57. ¿Qué ocurre cuando una pareja homosexual que ha adoptado legalmente a un niño en un estado que permite tales adopciones viaja a otro que no las permite (o incluso que las prohíbe expresamente)?
La cohesión de Estados Unidos como país está en general mal entendida en España, pues se parece más a la Unión Europea que a un país tal y como entendemos, por ejemplo, el nuestro. Un buen ejemplo en cuanto a esto es el tema que nos ocupa. En materia de adopción, cada estado de la unión tiene su propia normativa, hasta el punto de que cuando una pareja adopta en un estado diferente al suyo, el procedimiento es el parecido al de una adopción internacional, pues se requiere un reconocimiento de esa adopción. Así, si una pareja de Missouri adopta un niño en Alabama, o siendo de Alabama, se trasladan a vivir a Missouri (según la legislación americana estaríamos ante el mismo presupuesto de hecho, puesto que al trasladarse a otro estado hay que convalidar allí todos los documentos personales excepto el pasaporte, pues la política exterior es competencia federal, del gobierno central: partidas de nacimiento, libro de familia, carné de conducir, matrícula del coche, etc.) no sólo tiene que cumplir con las leyes de adopción de Alabama, sino que además debe solicitar en Missouri el reconocimiento de toda la documentación expedida en Alabama, incluidos el certificado de nacimiento del menor, el certificado de adopción y el equivalente al libro de familia. Puede Missouri denegar dicha convalidación, resultando que no va a reconocer a ese menor como hijo adoptado de esos padres y dejando al menor en estado de desamparo. La consecuencia de un menor en estado de desamparo sabemos que es que el Estado se hace cargo de su guarda y custodia 58. El tratamiento que a las adopciones por parejas homosexuales se le da en los diferentes estados es variable, como ocurre entre las naciones del mundo.
El reconocimiento de ciertos actos jurídicos entre estados de la unión es un tema que está en plena efervescencia en los EE. UU. La razón viene del reconocimiento de matrimonios entre personas del mismo sexo en alguno de los estados que los admiten. En aquellos que no los reconocen59 ello tiene importantes implicaciones principalmente de cara al acceso a su registro legal, a beneficios sociales, determinación de la ley aplicable al desenvolvimiento de las obligaciones maritales, el divorcio, y, lo que ahora nos importa, la posibilidad de acceso a la adopción conjunta por dos personas. Esto último enlaza con la cuestión que planteamos: si no se reconoce el matrimonio, tampoco la filiación adoptiva del menor adoptado legalmente por la pareja en otro estado. Así, los padres o madres en un estado no lo serán en otro si fallan las leyes de reconocimiento de actos jurídicos entre estados60. La consecuencia, como decíamos, es aterradora: el niño carece de progenitores, está en situación de desamparo, es huérfano legalmente y en estas situaciones lo que la ley marca es que la Administración se hará cargo de su custodia.
¿Por qué razón podría denegar un Estado el reconocimiento de una adopción legalmente realizada en otro estado? Por las mismas razones que el Convenio de la Haya establece para las adopciones internacionales propiamente dichas: que sea contraria la adopción al orden público del ordenamiento jurídico. Así que esto mismo que se plantea a nivel interno dentro de aquel país, bien puede suceder a nivel internacional cuando una pareja homosexual con un hijo legalmente adoptado en su país se desplace a un país que no reconoce las adopciones conjuntas por personas del mismo sexo; qué decir de aquellos que no consienten estas relaciones o incluso las criminalizan. De acuerdo con la Ley de estos países, el no reconocimiento de la adopción iría perfectamente en línea con su concepto del mejor interés del menor (requisito para la denegación de acuerdo con el art. 23 de la Convención), pues la perfilación de tal concepto no queda delimitada por el Convenio y cada país lo hará de acuerdo a su normativa. Esto se da entre firmantes del tratado, que no son todos los del mundo, pues fuera de él la libertad de cada estado es absoluta. La defensa de la propia tradición jurídica a través del desarrollo legislativo no puede ser puesta en duda, y ni siquiera el Convenio osa hacerlo. Solo la defensa del interés del menor nos puede hacer pensar que este principio absoluto quizá debiera contar con cierta excepcionabilidad en aras exclusivamente de la fragilidad e indefensión de los menores.
Planteemos pues la posibilidad de que un estado no reconozca la normativa interna de otro, bajo la cual se ha celebrado el acto jurídico, por razones de orden interno. Esto es perfectamente posible, por ejemplo, casi ningún país reconocerá un acto jurídico que someta a esclavitud a otro ser humano, pues el ordenamiento interno lo repudiará y esa relación de esclavitud no será válida61. Así, al entrar en nuestro país, por ejemplo, ese esclavo será automáticamente libre, porque el propietario no podrá hacer valer su título de propiedad por ser contrario al orden público de nuestro país, a pesar de ser perfectamente válido en el suyo. Trasladada la cuestión al ámbito internacional, nos encontramos con que es posible que se plantee esta posibilidad de desamparo del menor al viajar a un país que se niegue a reconocer la adopción por considerarla contraria a su orden publico interno y ello es conforme al Derecho internacional, como hemos visto. La solución no es fácil, puesto que el orden público interno de cada país no pude ser fijado por ninguna clase de convenio. Es más cierto que algunos países rechazan suscribir ciertos convenios por estimar que esto puede entrar en conflicto con el ordenamiento interno y ante tener que elegir entre la tradición jurídica propia y la introducción de una norma ajena a esta o que obligará a cambiarla, los países rara vez prefieren este segunda opción. La tradición jurídica tiene un peso importante a la hora de la toma de decisiones que afectan a instituciones de antiguo arraigo, como aquellas a las que nos estamos refiriendo.
Cuando la adopción es unipersonal, este problema parece que no lo es tanto. Una adopción unipersonal rara vez planteará conflictos interjurisdiccionales, pues es una categoría universalmente aceptada. El problema lo plantea la adopción conjunta. Si solo hay un progenitor y su cónyuge del mismo sexo no tiene relación paterno-filial con el menor, entonces no nos enfrentaremos a la hipótesis que planteamos 62. El menor, al tener un progenitor que se haga cargo de su patria potestad, no es huérfano y por tanto el Estado no tiene razón alguna para hacerse cargo de su guarda y custodia. Así al menos el menor no será físicamente separado de sus padres adoptivos y, aunque se pierda la relación paterno filial con uno de los progenitores, el bien del menor (que no olvidemos es el bien jurídico protegido de mayor relevancia y el que ha de ser defendido con mayor firmeza) queda preservado en su mayor medida, o al menos las prerrogativas de mayor relevancia de entre aquellas con las que un menor debiera necesariamente contar, sí que van a permanecer.
Aquellos países que no reconocen las adopciones homoparentales, sea por ausencia de previsión legal, prohibición expresa o por incompatibilidad con su tradición jurídica, deben asegurar que los menores que se someten a adopción en países que sí las aceptan no queden desprotegidos al trasladarse de estos a aquéllos. El interés del menor y la conservación de la relación paterno-filial que válidamente se constituyó en el país de origen de la adopción requieren ponerse en equilibrio con los requisitos legales del país de acogida. Tan injusto es no respetar la Ley del estado al que se viaja, como que este ignore (aunque sea con el beneplácito del Convenio) el interés del menor, que ya fue evaluado en el país de origen al consentir este la constitución de la adopción63. Se diferencia así la adopción de otras instituciones jurídicas que igualmente plantean problemas interjurisdiccionales, como pudiera ser la bigamia. En la adopción, el bien jurídico protegido es el interés no de los adultos, sino el del menor; ello debería permitir un entendimiento más fluido entre los diferentes principios inspiradores de la protección de los menores y cómo la evaluación de este interés ha de ser llevada a la práctica.
El bienestar de los ciudadanos y la libertad de circulación de cada vez más personas, a la que la modernidad nos está acostumbrando de manera creciente, requieren que el asunto sea abordado con seriedad y urgencia y que se adopten medidas que otorguen la necesaria seguridad jurídica a la condición de los menores en esta situación. La realidad de los acontecimientos requiere soluciones legislativas que resuelvan los problemas que la rica casuística nos ofrece. Ante el caso que planteamos, el bienestar del menor exige una solución que debemos admitir que no es fácil de encontrar. Dentro de un país como Estados Unidos, una ley federal o una sentencia del Tribunal Supremo ofrecerá una solución que homogenizará la praxis para el reconocimiento interestatal de las adopciones homoparentales, pero en el ámbito internacional la toma de decisiones y su aplicación es sensiblemente más compleja. Las tradiciones jurídicas son en este caso mucho más dispares y por tanto la posibilidad de conciliar las necesidades o preferencias de unos y otros posicionamientos frente a casos del tipo que planteamos da lugar a escenarios muchos más enmarañados. Ello es más así porque algunas de las instituciones implicadas, además de entrar de lleno en la tradición jurídica nacional, en muchos países entra al mismo tiempo en colisión con principios religiosos fuertemente arraigados entre las poblaciones, que producen no sólo un rechazo de la legislación, sino también un rechazo por parte de amplios sectores o la inmensa mayoría de la población. La respuesta a cómo compatibilizar el respeto a tantos intereses en conflicto es prácticamente un túnel sin salida en la actual configuración que el Derecho internacional nos ofrece64.
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Según los datos provisionales del Instituto Nacional de Estadística https://www.abc.es/sociedad/bodasciviles-201010090000_noticia.html
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Desde el año 2000, el número de enlaces civiles ha ido en aumento mientras se reducía el de celebrados en la Iglesia. En aquel momento se oficiaron 163.636 matrimonios religiosos, frente a los 52.255 oficiados por jueces, alcaldes, concejales y demás personal autorizado. En el año 2004, por primera vez los enlaces civiles superaron los 80.000 y los oficiados en la iglesia bajaron de 140.000, cifra que hasta entonces se superaba con holgura. En 2005, los matrimonios religiosos fueron 126.291 y los civiles 81.206. Ya en el año 2007, las bodas civiles superaron las 91.000 frente a las 109.811 que celebró la Iglesia. Fuente: Instituto Nacional de Estadística https://www.abc.es/sociedad/bodas-civiles-201010090000_noticia.html.
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En España, la describe García Rubio, María Paz. “La adopción por y en parejas homosexuales”, publicado en el Libro Homenaje al Profesor Luis Puig Ferriol, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, a raíz de un Auto de Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en el que se establecía una adopción de este tipo.
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Línea que sigue la Resolución de la DGRN a la que aquí hacemos referencia.
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Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes.
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Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro estado contratante, son competentes las autoridades del estado de la nueva residencia habitual.
Ha sido objeto de ratificación por España del convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, publicado en el BOE Nº 291, de 2 de diciembre de 2010, con entrada en vigor para España el 1 de enero de 2011.
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Lo cierto es que en el flujo de decisiones judiciales la tendencia es a legalizar este tipo de adopciones: Appell, Annette R. “The Endurance of the Biological Connection: Heteronormativity, Same Sex Parenting and the Lessons of Adoption”, op. cit., p. 317, citando los casos: In re K.M. & D.M., 653 N.E.2d 888 (Ill. App. 1995) y In re Infant Girl W., 845 N.E.2d 229 (Ind. App. 2006), y In re K.S.P., 804 N.E.2d 1253 (Ind. Ct. App. 2004), In re M.M.G.C. 785 N.E.2d 267 (Ind. Ct. App. 2003), In re Sharon S., 31 Cal. 4th 417, 73 P.3d 554 (Cal. 2003), In re R.B.F. & R.C.F., 803 A.2d 1195 (Pa. 2002), In re H.N.R., 666 A.2d 535 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1995), In re M.M.D. & B.H.M., 662 A.2d 837 (D.C. 1995), In re Jacob, 660 N.E.2d 397 (N.Y. 1995), In re Tammy, 619 N.E.2d 315 (Mass. 1993) y In re Adoptions of B.L.V.B. & E.L.V.B, 628 A.2d 1271. Además, varios estados han dictado leyes admitiéndolas expresamente sin que hayan sido impugnados con éxito. En Europa la tendencia es de igual modo hacia la legalización (Cfr. Dethloff, Nina. “Same-Sex Parents in a Comparative Perspective”, en International Law Forum, vol. 7, No. 3, 2005, pp. 195 y ss. Vlaardingerbroek, Paul. “Trends on (inter-country) adoptions by gay and lesbian couples in western Europe”, en Saint Thomas Law Review, vol. 18, 2005, pp. 508 y ss.).
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